ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/6885/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
позивача - державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" - не з`яв., 
відповідача - Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Тацишиної О.П.,

розглянув касаційну скаргу Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020
(головуючий  - Калатай Н.Ф., судді: Гаврилюк О.М. і Мартюк А.І.)
у справі № 910/6885/19
за позовом державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль"         (далі - Аеропорт)
до територіального відділення АМК
про визнання недійсним рішення від 19.03.2019 № 60/8-р/к.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про визнання недійсним рішення від 19.03.2019 №60/8-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2/2-р-02-05-17 (далі - оспорюване рішення).

2. Позов обґрунтовано порушеннями, допущеними відповідачем при визначенні монопольного (домінуючого) становища Аеропорту на ринку послуг з інформування телеграмою вантажоотримувача про надходження вантажу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 18.11.2019 (суддя Марченко О.В.): у позові відмовлено; судові витрати покладено на Аеропорт.

4. Рішення мотивовано відсутністю визначених законом підстав для задоволення позовних вимог.

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020: задоволено апеляційну скаргу Аеропорту; зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано; позов задоволено; оспорюване рішення визнано недійсним; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Аеропорту відповідні суми судових витрат.

6. Постанову мотивовано тим, що при прийнятті оспорюваного рішення відповідачем мали місце невідповідність висновків, викладених у цьому рішенні, обставинам справи, а також недоведеність обставин, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК, зазначаючи про необґрунтованість оскаржуваної постанови, прийняття її з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до невідповідності висновків апеляційного господарського суду обставинам справи, просить скасувати оскаржувану постанову Північного апеляційного господарського суду, а рішення господарського суду міста Києва з даної справи залишити в силі та стягнути з Аеропорту на користь територіального відділення АМК судові витрати за подання касаційної скарги в сумі 3 842 грн.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Судом апеляційної інстанції:
- неправильно застосовано пункти 1.3, 2.1, 4.3, 10.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002   № 49-р (далі - Методика);
- неправильно застосовано статті 12, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон);
- порушено норми процесуального права - статтю 86 і пункт 3 частини першої статті 281 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Доводи іншого учасника справи

9. У відзиві на касаційну скаргу Аеропорт заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи, що: послуга з інформування телеграмою вантажоотримувача про надходження вантажу не формує окремого, самостійного ринку, що унеможливлює наявність монопольного становища та, відповідно, будь-якого зловживання монопольним становищем; суд апеляційної інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи щодо неправильності визначення територіальним відділенням АМК ринку товарів; територіальним відділенням АМК не доведено, що частка позивача на ринку товару перевищує 35 відсотків; судом апеляційної інстанції повно та всебічно досліджені всі докази та ухвалено законне рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим Аеропорт просить касаційну скаргу територіального відділення АМК залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 - без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.
11. Згідно з оспорюваним рішенням:
- визнано, що протягом періоду з 01.01.2016 по 01.01.2017 Аеропорт займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з обробки вантажів в аеропорту, а саме послуги з інформування телеграмою вантажоотримувача про надходження вантажу, як такий, що не має на цьому ринку жодного конкурента в територіальних межах аеропорту "Бориспіль"  (пункт 1);
- визнано дії Аеропорту, які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з інформування телеграмою вантажоотримувача про надходження вантажу порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з обробки вантажів в аеропорту, а саме послуги з інформування телеграмою вантажоотримувача про надходження вантажу, шляхом встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);
- за порушення, вказане в пункті 2 цього рішення, на Аеропорт накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 3);
- Аеропорт зобов`язано привести вартість послуги з інформування телеграмою вантажоотримувача про надходження вантажу до економічно обґрунтованого рівня у місячний строк з дня отримання цього рішення, про що повідомити територіальне відділення АМК протягом п`яти днів з дня виконання зобов`язальної частини даного рішення (пункт 4).

12. За 2016 рік Аеропорт здійснив обслуговування вантажу за 59 472 авіаційними накладними з імпортом, а послуги з інформування телеграмами (далі - Послуги з інформування) ним надано у кількості 17 719, тобто у 29,79% випадків отримання вантажів.
13. Аеропорт є єдиним суб`єктом господарювання, який на своїй території (території аеропорту "Бориспіль") здійснює надання відповідних послуг, тобто займає монопольне (домінуюче) становище на вказаній території.
14. З кількості вантажу, який надійшов у 2016 році до аеропорту "Бориспіль", 7,3% спрямовано до підприємств м. Бориспіль, а 92,7% - до інших регіонів країни (інші області, міста, села України).
15. Клієнти Аеропорту, які отримують вантажі в Аеропорті, не можуть легко перейти до споживання послуги з обробки вантажу у іншого суб`єкта господарювання, оскільки Аеропорт має певну специфіку, зокрема він є єдиним аеропортом України, в якому виконуються трансконтинентальні рейси.
16. Обрання клієнтами Аеропорту способу перевезення вантажу саме авіаційним транспортом зумовлено певними чинниками, зокрема: спроможністю Аеропорту приймати літаки з великою злітною масою, в тому числі вантажні; швидкістю доставки вантажу (на відміну від інших видів транспорту); зручністю; географічною віддаленістю контрагентів, які знаходяться на інших континентах; спеціальними вимогами щодо дотримання температурного режиму транспортування і зберігання вантажу (враховуючи особливості вантажів, що транспортуються, - термолабільних, швидкопсувних, небезпечних тощо).
17. За інформацією, повідомленою територіальному відділенню АМК клієнтами Аеропорту, всі переміщення імпортних та експортних товарів через державний і митний кордон згідно із законодавством України мають здійснюватися виключно через пункти пропуску, відкриті для відповідного транспортного сполучення, а Аеропорт є міжнародним пунктом пропуску для авіаційного сполучення та має всю необхідну інфраструктуру і суміжні служби, необхідні для обробки вантажу та його митного оформлення.
18. Перехід клієнтів Аеропорту від споживання послуги з обробки вантажу в Аеропорті до споживання послуги з обробки вантажу, яка надається складами тимчасового зберігання, митними складами й складами органів доходів і зборів, які розміщені по всій території України, в тому числі і в інших аеропортах України, є недоцільним та таким, що потребує додаткових матеріальних та трудових витрат, у тому числі на транспортування до іншого суб`єкта господарювання - надавача послуг з обробки вантажу.
19. При визначенні територіальних (географічних) меж ринку територіальним відділення АМК враховувалися, зокрема, фізичні і технічні характеристики послуги, наявність на відповідній території та рівень бар`єрів вступу на зазначений ринок інших суб`єктів господарювання. 
Міжнародний аеропорт "Бориспіль" розташований на території м. Бориспіль і включає будівлі, споруди тощо, належні Аеропорту на праві господарського відання. Крім того, аеропорт "Бориспіль" - це стратегічний об`єкт, який підлягає охороні, та доступ на його територію обмежений для сторонніх осіб, і безпосередньо територія аеропорту "Бориспіль" є окремою частиною м. Бориспіль. Відтак територіальними (географічними) межами ринку визначено територію аеропорту "Бориспіль", а не територію державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль".
20. Аеропортом було зазначено, що ним погоджено заявки щодо ненадання Послуги з інформування всім суб`єктам господарювання, з якими укладено договори на обробку вантажу, а тому (на думку позивача) відсутнє неоднакове застосування умов до споживачів.
Однак з листи клієнтів Аеропорту про відмову від Послуги з інформування вбачається, що не всі споживачі цієї послуги у своїх листах вказували про те, що вони гарантують оплату послуг із зберігання вантажів на складі зберігання Аеропорту, - що було для останнього приводом для відмови у задоволенні клопотання не надавати Послугу з інформування.
Крім того, деякі споживачі повідомили, що вони у телефонному режимі зверталися до Аеропорту з проханням не надсилати повідомлення про надходження вантажів, і Аеропорт задовольняв такі прохання.
21. Аеропорт вказував на те, що збільшення вартості Послуги з інформування здійснювалося у зв`язку із збільшенням вартості відправки телеграми ПАТ "Укртелеком", в економічній залежності від якого перебував Аеропорт. 
Водночас Київська міська філія ПАТ "Укртелеком" письмово повідомила територіальне відділення АМК про досягнуту з Аеропортом домовленість щодо встановлення тарифу передавання телеграм у межах України для інформування одержувачів про прибуття вантажів до аеропорту "Бориспіль" протягом 2016 року в сумі 2,50 грн. (без ПДВ) за слово.
З урахуванням цього службою планування та аналізу Аеропорту було здійснено розрахунок вартості послуг. Згідно з розрахунком витрати на послугу становлять 88 грн. 
Однак Аеропортом було прийнято рішення не переглядати встановлені з 01.01.2016, з 01.03.2016 та з 01.09.2016 вартості Послуги з інформування.
Отже, з урахуванням того, що тарифи на послуги телефонного зв`язку, зокрема за слово звичайної телеграми по Україні протягом 2016 року становить 2,50 грн. (без ПДВ) та не змінювалися для Аеропорту, останній, підвищивши вартість послуги з 01.03.2016 до 130 грн. (без ПДВ) та з 01.09.2016 - до 175 грн. (без ПДВ), встановив економічно необґрунтовану вартість послуги.
При цьому нормативно-правовими актами порядок розрахунку вартості відповідних послуг не визначено. При розрахунку такої вартості Аеропорт застосовує середні показники, - як за кількістю телеграм, так і за кількістю слів в одній телеграмі, а також  інші складові послуги (зокрема, вартість слова звичайної телеграми в межах України).
22. У зв`язку з посиланням позивача на те, що територіальним відділенням АМК було надіслано повторне подання з попередніми висновками, яке розглянуто поза межами строків, встановлених пунктом 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, судом зазначено, що у вказаному пункті встановлено лише строк, не пізніше якого органом названого Комітет має бути надісланий попередній висновок, а обмеження розгляду справи названими Правилами не встановлено.
23. При визначенні розміру штрафу в сумі 68   000 грн. територіальним відділенням АМК було, зокрема, враховано, що Аеропортом порушення не припинено. 
24. Судом апеляційної інстанції додатково зазначено, зокрема, таке. 
25. Посилання територіального відділення АМК на те, що послуга з обробки вантажів в аеропорту (далі - Послуга з обробки вантажів) і Послуга з інформування є окремими та складають вертикально суміжні ринки, - не доведені. 
Послуга з обробки вантажів є основною та включає в себе Послугу з інформування і надання Послуги з інформування неможливе без надання Послуги з обробки вантажів.
Наказом генерального директора Аеропорта від 20.05.2014 № 01-07-469  затверджено технологічний документ  - Правила обслуговування вантажу та пошти в ДП МА "Бориспіль" Редакція 02 (далі - Правила), якими визначено порядок обслуговування вантажів та пошти, які надходять/відправляються до/з Аеропорта.
Підпунктом 9.6.2 пункту 9.6 Правил визначено, що одразу після реєстрації вантажу, але не пізніше години від отримання від чергового митника документів, відповідальний агент з роботи з клієнтами здійснює надсилання вантажоодержувачу повідомлення про надходження на його адресу вантажу. При цьому, пунктом 9.6.3 Правил передбачено, що якщо немає окремої письмової домовленості з вантажоодержувачем, повідомлення надсилаються телеграфним способом на поштову адресу, що зазначена в авіавантажній накладній, за допомогою автоматичної системи управління технологічним процесом "Вантажний термінал" на підставі відповідної угоди з ВАТ "Укртелеком".
Договором про обробку вантажів в аеропорті, який має типову форму та укладається позивачем зі споживачами послуги, умови якого досліджувалися відповідачем під час розгляду справи № 2/2-р-02-05-17, визначено, що Аеропорт надає споживачам послуги з обробки вантажів (вантаж - це майно, крім бортових припасів та багажу, що перевозиться на борту повітряних суден) за переліком та цінами, що перелічені в пункті 2.1 договору, а споживачі послуги оплачують отримані послуги відповідно до умов такого договору.
Відповідно до вказаного договору Послуга з інформування входить до переліку супутніх послуг до Послуги з обробки вантажів.
26. Матеріали справи не містять обґрунтування того, чому територіальним відділенням АМК  для встановлення монопольного (домінуючого) становища позивача на ринку Послуг з обробки вантажів досліджені лише обставини надання позивачем Послуг з інформування і залишено поза увагою решту послуг, які також віднесені позивачем до таких, що є супутніми Послузі  з обробки вантажів.
27. В оспорюваному рішенні не було досліджено й встановлено обставин зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання Послуги з обробки вантажів (послуги в цілому), зокрема, не було встановлено економічно необґрунтованої вартості такої послуги, а не її окремої частини;  висновок територіального відділення АМК про те, що дії Аеропорту, які полягали у встановленні економічно необґрунтованої вартості Послуги з інформування, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем, визнається безпідставним.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

28. Закон:

стаття 12:
- суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції;

пункт 1 частини другої статті 13:
- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

пункт 2 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання (монопольним) домінуючим становищем;

частина друга статті 52:
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому цією нормою Закону;

частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

29. Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним. 

30. Суд апеляційної інстанції, з огляду на наведені положення Закону і з урахуванням встановлених обставин справи та, на відміну від місцевого господарського суду,  з`ясувавши, що: Послуга з обробки вантажів є основною та включає в себе Послугу з інформування і надання Послуги з інформування неможливе без надання Послуги з обробки вантажів; Послуга з інформування  є неможливою за відсутності вантажу, що обробляється, вона не могла формувати окремого, самостійного ринку, оскільки не існувало окремої категорії споживачів, які потребували Послуги з інформування окремо від Послуги з обробки вантажів, що унеможливлює наявність монопольного становища; оспорюваним рішенням не було досліджено та встановлено обставин зловживання Аеропортом монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання Послуги з обробки вантажів, зокрема, не було встановлено економічно необґрунтованої вартості такої послуги, а не окремої її частини, - дійшов висновку про наявність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

31. Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

Так, для даної справи є істотним, як співвідносяться між собою Послуги з обробки вантажів і Послуги з інформування, - чи є друга з них складовою першої, чи є Послуги з інформування "супутніми" щодо Послуг з обробки вантажів, чи є відповідні послуги окремими та складають вертикальні суміжні ринки в розумінні пункту 10.4 Методики і т.п. 

Територіальне відділення АМК неповно встановило обставини справи, дослідивши обставини надання позивачем Послуг з інформування і не дослідивши решти послуг (про що йдеться, зокрема, у пункті 26 цієї постанови). 
32. Наводячи в тексті скарги посилання на Методику і норми Закону, територіальне відділення АМК фактично вдається до заперечення встановлених судом апеляційної інстанції обставин справи та здійснення ним оцінки доказів, у тому числі оспорюваного рішення.
Проте згідно з частинами першою і другою статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права; суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

33. Посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 11.06.2019 у справі                        № 915/523/18, від 20.02.2018 у справі № 917/1958/16, від 22.05.2018 у справі                                    № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17 не можуть вважатися прийнятними, оскільки судові рішення Верховного Суду у зазначених справах ухвалювалися за інших, відмінних від тих, що мають місце в даній справі, фактичних обставин, у залежності від яких і здійснювався розгляд відповідних справ.

34. Водночас Касаційним господарським судом враховуються доводи позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу, як такі, що узгоджуються з матеріалами справи та нормами матеріального і процесуального права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

35. Звертаючись з касаційною скаргою, відповідач не спростував висновків суду апеляційної інстанції та не довів неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови скасування прийнятого ним судового рішення.

36. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для її скасування.

Судові витрати 

37. Понесені відповідачем у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на відповідача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 у справі                                        № 910/6885/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                      В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                       І. Булгакова

Суддя                                                                                                                        Б. Львов