УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/3957/19 Головуючий у 1-й інст. Коваленко В.П. 
Категорія 49 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2020 року 

Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Трояновської Г. С., Коломієць О.С.

за участю секретаря                Ковальської Я.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №279/3957/19 за позовом  ОСОБА_1  до  ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей Коростенської районної державної адміністрації Житомирської області про розірвання шлюбу, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 січня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Коваленка В.П. в м. Коростені,

в с т а н о в и в :

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом мотивуючи його тим, що з 10.06.1997 сторони перебувають у зареєстрованому шлюбі, від якого мають п`ятеро дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Зазначала, що сімейне життя не склалось, шлюбних та сімейних відноси не підтримують, примирення не бажають. Просила шлюб розірвати, дітей: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 після розірвання шлюбу залишити проживати з матір`ю. Стягнути з відповідача понесені нею судові витрати. 
Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 січня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.  Шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано. Неповнолітніх дітей: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 залишено при матері.  Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 768,40 грн сплаченого судового збору та 6000,00 грн за надання правничої допомоги.          
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати в частині визначення місця проживання дітей та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким залишити неповнолітніх дітей: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з батьком. На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не встановив усіх обставин, що мають значення для справи, не взяв до уваги докази надані відповідачем, не з`ясував, що саме батько піклується про дітей.
Рішення суду першої інстанції переглядається в частині визначення місця проживання дітей, а тому в іншій частині на законність та обґрунтованість судом апеляційної інстанції не перевіряється.
       Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із наступних підстав.
       Судом першої інстанції встановлено, що сторони перебували у зареєстрованому шлюбі з 10.06.1997, відповідно до актового запису №31. Від шлюбу мають п`ятьох дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Згідно висновку служби в справах дітей Коростенської районної державної адміністрації Житомирської області №01-09-504 від 28.12.2019, за доцільне визначити місце проживання малолітніх ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 разом із матір`ю.
         Під час розгляду справи в суді першої інстанції, малолітній син ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 в присутності психолога виразив своє бажання проживати разом з матір`ю.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою ст. 7 Сімейного кодексу України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (ч.3  ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Згідно ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Відповідно до ч.4 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Згідно зі ст. 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до частини першої, другої ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М.С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).
У параграфі 54 рішення Європейського суду з прав людини «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява N31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага  і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. 
Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
При визначенні місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.
Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Нормами ст. 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Відповідно до пункту 71 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866, який визначає механізм провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, під час розв`язання спорів між батьками щодо визначення місця проживання (перебування) дитини служба у справах дітей повинна керуватися найкращими інтересами дитини з урахуванням рівних прав та обов`язків матері та батька щодо дитини. Під час розгляду питання про визначення місця проживання дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров`я дитини, факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності та інші вагомі обставини. Після обстеження житлово-побутових умов, проведення бесіди з батьками та дитиною служба у справах дітей складає висновок про визначення місця проживання дитини і подає його органу опіки та піклування для прийняття відповідного рішення.
До участі у справі була залучена служба у справах дітей Коростенської районної державної адміністрації Житомирської області, яка надала висновок від 28 грудня 2019 року, визнавши за доцільне визначити місце проживання малолітніх дітей з матір`ю. На засіданні служби по вирішенню питання про визначення місця проживання дітей були присутні обоє батьки.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 проживають в будинку по АДРЕСА_1 , який на підставі договору дарування від 04 березня 2005 року належить ОСОБА_2 .
За місцем роботи та проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 характеризуються позитивно. 
З листа Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області №20686 від 28 жовтня 2019 року вбачається, що ОСОБА_2 було винесено офіційне застереження, щодо недопущення антигромадської поведінки відносно своєї дружини ОСОБА_1 та попереджено про відповідальність у разі вчинення повторного правопорушення.
На підставі статей 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
При розгляді справи судом першої інстанції було надано оцінку думці малолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , щодо визначення місця проживання, враховано інтереси дітей та їх вік.
Визначаючи місце проживання малолітніх дітей з матір`ю, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а діти потребують уваги, підтримки і любові обох батьків, суд першої інстанції при вирішенні спору надав першочергове значення саме найкращим інтересам дітей.
Встановивши, що після розірвання шлюбу сторони продовжують проживати в одному будинку, тобто практично мають однакові належні матеріально-побутові умови, однак, батьки не змогли самостійно вирішити спір щодо визначення місця проживання дітей та забезпечити належне доброзичливе спілкування дітей з обома батьками, врахувавши висновок органу опіки та піклування, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визначення місця проживання малолітніх дітей разом із матір`ю.
Матеріали справи не містять доказів того, що позивачка витрачає аліменти не за призначенням та знущається над малолітніми дітьми, на що в апеляційній скарзі посилався ОСОБА_2 .
Разом з тим, суд першої інстанції помилкового послався на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року, яка не є міжнародним договором та не є частиною національного законодавства згідно зі статтею 9 Конституції України. Тому з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції необхідно виключити посилання на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року.
У ЦПК України визначено види судових витрат.
  Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу (частини перша - друга ст. 133 ЦПК України).
 За змістом ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. 
Відповідно до ч.3  ст. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу ОСОБА_1 надала копію ордера серія ЖТ №14879 на надання правничої допомоги, угоду про надання правничої допомоги, детальний опис робіт, виконаних адвокатом з розрахунком гонорару, квитанції про сплату витрат на професійну правничу допомогу в сумі 6 000 грн.
При розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань (ч.1  ст. 182 ЦПК України).
   Тобто саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.
   Відповідно до ч.1  ст. 81 ЦПК Украї кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
  Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої ст. 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності.
Між тим, ОСОБА_2 до суду першої інстанції будь-яких заяв, заперечень щодо відшкодування заявлених ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу чи клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката не надав. 
За відсутності клопотання іншої сторони про зменшення витрат на професійну правничу допомогу, у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для зменшення заявлених ОСОБА_1 до відшкодування витрат на правничу допомогу, які належно підтверджені, за власною ініціативою.
Даний висновок узгоджується із позицією викладеною у постанові Верховного Суду у справі №902/347/18 від 22 листопада 2019 року.
     Таким чином,  витрати на професійну правничу допомогу на суму 6 000 грн є співмірними зі складністю цієї справи та стягнуті судом першої інстанції з відповідача на користь ОСОБА_1 з дотриманням норм процесуального прва.
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Виключити з мотивувальної частини рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 січня 2020 року посилання на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року.
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Дата складення повного судового рішення 08 квітня 2020 року.

Головуючий 

Судді