Головуючий суду 1 інстанції - Павлова З.М.
Доповідач -Дронська І.О.

Справа № 6-98/2011
Провадження № 22-ц/810/125/20

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року                                      м. Сєвєродонецьк

Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах Луганського апеляційного суду:

головуючого судді Дронської І. О.,
суддів Гаврилюка В.К., Єрмакова Ю.В.,
за участю секретаря Вовчанської С.В.,

учасники справи:
скаржник ОСОБА_1 , 
представник скаржника адвокат Бондарєва Валерія Валеріївна, 
заявник відділ ДВС Алчевського міського управління юстиції

розглянувши у порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в м.Сєвєродонецьку цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Алчевського міського суду Луганської області від 20 травня 2011 року,постановлену у складі судді Павлової З. М. 20.05.2011 року в м. Алчевську
за поданням відділу ДВС Алчевського міського управління юстиції про обмеження права виїзду за межі України                                                         
ВСТАНОВИВ:
У травні 2011 року ВДВС Алчевського МУЮ звернувся до суду з поданням в якому, посилаючись на те, що на примусовому виконанні у відділі ДВС Алчевського МУЮ знаходиться виконавчий лист № 2-901 від 21.04.2010 року Алчевського міцського суду Луганської області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Місто Банк» боргу на загальну суму 184759,41 грн від виконання якого боржник ОСОБА_1 ухиляєтья, просив постановити ухвалу про обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, як такого, що має не погашені борги.

Ухвалою Алчевського міського суду Луганської області від 20 травня 2011 року подання ВДВС Алчевського МУЮ задоволено.
Заборонено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що зареєстрований у АДРЕСА_1 виїзд за кордон України до виконання ним рішення суду про стягнення боргу на користь ПАТ «Місто Банк» в сумі 184 759,41 грн.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що копія виконавчого листа № 2-901 від 21.04.2010 року Алчевського міського суду Луганської області свідчить про те, що з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Місто Банк» стягнуто борг на загальну суму 184 759,41 грн. На підставі вказаного виконавчого документа державним виконавцем було відкрито виконавче провадження. По теперішній час рішення суду боржником не виконано.

Не погодившись із ухвалою суду першої інстанції боржник ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати ухвалу Алчевського міського суду Луганської області від 20.05.2011 року та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні подання ВДВС Алчевського МУЮ про обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 відмовити. 

Апеляційна скарга ОСОБА_1 мотивована тим, що він постійно проживає у м.Алчевську, Луганської області, що на теперішній час є тириторією тимчасово непідконтрольною українській владі. 27.12.2019 року скаржник разом зі своєю сім`єю поїхав на святкування новорічних свят до м.Києва, та повертаючись до м.Алчевська на постійне місце свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_2 на контрольно-пропускному пункті в`їзду-виїзду на лінії розмежування «Майорськ», Донецької області, під час перевірки документів його не пропустили з тих підстав, що начебто існує заборона його виїзду за межу України за рішенням Алчевського міського суду Луганської області у цивільній справі № 6-98/2011 від 20.05.2011 року.
На його звернення до Луганської військово-цивільної адміністрації від Лисичанського прикордонного загону Прикордонної служби України він отримав відповідь №23/к-5 про те, що з метою з`ясування обставин, які призвели до заборони його виїзду за межі України, необхідно звернутися до Алчевського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції Луганської області з відповіді якого від 13.01.2020 року йому стало відомо про те, що надати детальну інформацію щодо виконавчих документів неможливо у зв`язку з тим, що матеріали виконавчих проваджень, матеріально-технічна база та інше майно Алчевського міського ВДВС залишилось за місцем його попередньої реєстрації, здійснити вивезення майна та виконавчих документів на сьогодні не виявляється можливим. 
14.01.2020 року ОСОБА_1  звернувся до Лисичанського міського суду Луганської області зі скаргою на бездіяльність державного виконавця. 
20.01.2020 року ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області зобов`язано Алчевський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції Луганській області винести постанову про зняття заборони виїзду за межі України ОСОБА_1 , але після набранням зазначеною ухвалою законної сили, на його звернення до Алчевського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області для виконання ухвали суду скаржник отримав відмову з тих підстав, що як виявилося Алчевський МВДС отримав з Державної прикордонної служби копію ухвали у цивільній справі № 6-98/2011 від 20.05.2011 року про заборону його виїзду за межі України. Зазначена копія виконавчою службою була видана і ОСОБА_1 .
У зв`язку із проведенням на території м. Алчевська операції об`єднаних сил та тимчасовою непідконтрольністю території Українській владі, отримати ухвалу суду скаржником не є можливим.
Ознайомившись з ухвалою суду скаржник вважає зазначену ухвалу незаконною з тих підстав що, як зазначено в оскаржуваній ухвалі, єдиним доказом по справі, що було предметом дослідження судом, було знаходження на виконанні у ВДВС Алчевського МУЮ у Луганській області виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Місто Банк» боргу на загальну суму 184759,41 грн на підставі виконавчого листа № 2-901 від 21.04.2010 року, виданого Алчевським міським судом Луганської області.
Про наявність такого рішення ОСОБА_1 не повідомили та справу розглядали без його участі.
Як вважає скаржник, суд першої інстанції, задовольняючи подання Алчевського МВДВС не з`ясував, чи дійсно ОСОБА_1 свідомо не виконував належні до виконання зобов`язання в повному обсязі та не звернув уваги на те, що державним виконавцем не обгрунтовано необхідність зазстосування додаткового заходу впливу з метою забезпечення належного виконання боржником рішення суду у вигляді тимчасового обмеження виїзду боржника за межі України.

Алчевським міським відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області не скористався своїм правом щодо подання відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_1 .

Ухвалою Луганського апеляційного суду від 14.02.2020 року матеріали апеляційної скарги у цивільній справі за поданням відділу ДВС Алчевського міського управління юстиції про обмеження права виїзду за межі України повернута до Лисичанського міського суду Луганської області для відновлення втраченого судового провадження в частині, достатній для апеляційного перегляду ухвали Алчевського міського суду Луганської області від 20.05.2020 року.

Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 26.03.2020 року частково відновлено втрачене судове провадження у цивільній справі № 6-98/2011 за поданням відділу ДВС Алчевського міського управління юстиції про обмеження права виїзду за межі України у частині повного тексту ухвали Алчевського міського суду Луганської області від 20.05.2011 року по справі № 6-98/2011.

Скаржник та Алчевський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області, яких було повідомлено належним чином про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили, заяв про відкладення розгляду справи на адресу Луганського апеляційного суду не надходило.
Справу розглянуто на підставі ч. 2 ст. 372 ЦПК україни без участі зазначених осіб за участю представниці скаржника адвоката Бондарєвої В. В.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення представниці скаржника, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на помилковому застосуванні норм процесуального права, а також не враховують закріплених статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, прав, зокрема, щодо права заявника на справедливий суд.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі статтею 2 «Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї» кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Також статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Законодавством України зазначені правовідносини регулювалися статтею 313 ЦПК України в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок розв`язання спорів у цій сфері регулює Закон України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України».
Положеннями статті 6 цього Закону встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України, який має паспорт може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у таких випадках:
-якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України (пункт 2);
- якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, до виконання зобов`язань (пункт 5); якщо до нього подано цивільний позов до суду - до закінчення провадження у справі (пункт 8).

З набранням чинності 09.03.2011 р. Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про виконавче провадження`та деяких інших законодавчих актів щодо вдосконалення процедури примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб)», закріплено право державного виконавця, у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатись до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника за межі України.
Цивільний процесуальний кодекс України, на час виникнення спірних правовідносин, доповнено статтею 377-1, якою було врегульовано вирішення судом питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.
За змістом пункту 18 частини третьої статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
Виходячи з аналізу законодавства, що регулює ці правовідносини ухиленням є дії (бездіяльність), які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні боржником обов`язків по виконанню рішення суду, однак особа, що має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежного.
Відповідно до положення частини 2 статті 10 ЦПК в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
Оскільки, відповідно до частини 2 статті 377-1 ЦПК України, згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим більше, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Враховуючи, що Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання, суду першої інстанції належало з`ясувати, чи дійсно боржник свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково. Саме самостійне невиконання боржником зобов`язань протягом строку, вказаного державним виконавцем в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків та на момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
У зв`язку із цим, про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні, може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених частиною 6 статті 12 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб, що у цьому випадку не знайшло свого підтвердження в матеріалах справи, однак суд першої інстанції на зазначені обставини уваги не звернув та задовольнив подання без достатніх для цього підстав.
Відповідно до положення частини 2 статті 10 ЦПК України в редакції на час виникнення спірних правовідносин, наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
Оскільки, відповідно до частини 2 статті 377-1 ЦПК України, подання державного виконавця розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.
Ухиленням боржника від виконання своїх зобов`язань не можна вважати лише наявність статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашення боргу в добровільному порядку.
На зазначені положення суд першої інстанції уваги не звернув.
Як вбачається з відповіді Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Алчевського міського відділу державної виконавчої служби від 13.01.2020 року №1 згідно даних Автоматизованої системи виконавчого провадження на виконанні у відділі перебували виконавчі провадження про стягнення з ОСОБА_1 ухвалою № 6-98-11 від 20.05.2011 року Алчевського міського суду Луганської області боржника ОСОБА_1 було обмежено у праві виїзду за кордон. Надати детальну інформацію щодо виконавчих документів неможливо у зв`язку з тим, що матеріали виконавчих проваджень, матеріально-технічна база та інше майно Алчевського міського ВДВС ззалишилось за місцем його попередньої реєстрації, здійснити вивезення майна та виконавчих документів на сьогодні не виявляється можливим, а.а.с. 15, 16.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали суду першої інстанції підставою для задоволення подання державного виконавця для суду першої інстанції зазначено тільки те, що копія виконавчого листа № 2-901 від 21.04.2010 року Алчевського міського суду Луганської області свідчить про те, що з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Місто банк» стягнуто борг на загальну суму 184 759,41 грн та на підставі вказаного виконавчого документа державним виконавцем було відкрито виконавче провадження, але по теперішній час рішення суду боржником не виконано, при цьому судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що подання державного виконавця про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України мотивоване тільки тим, що у боржника існує заборгованість перед ПАТ «Місто Банк» та відповідне стягнення не виконане, проте, в чому полягає ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання цих зобов`язань, державним виконавцем взагалі не зазначено.
Дані, які б давали можливість зробити висновок про те, що боржник дійсно ухиляється від виконання зобов`язань у державного виконавця та в матеріалах справи відсутні.
Також відділом ДВС Алчевського міського управління юстиції не надано доказі того, що боржник отримував копію постанови про відкриття виконавчого провадження, тобто знав про виконавче провадження та свідомо ухилявся від виконання зобов`язань, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про отримання боржником документів, пов`язаних з виконавчим провадженням.
На вказані обставини суд уваги не звернув, аналізу наданих доказів щодо обґрунтування подання про застосування до ОСОБА_1 такого заходу, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України в даному конкретному випадку не зробив, а тому дійшов поспішного висновку про обґрунтованість подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника.
У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26.11.2009) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з`ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.
У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013) ЄСПЛ застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у зв`язку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, у цій справі ЄСПЛ визнав порушення ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції через те, що рішення про заборону виїзду за кордон було застосовано «автоматично», тобто лише у зв`язку з тим, що боржник добровільно не сплатив заборгованість, та без належного обґрунтування з урахуванням індивідуальної ситуації заявника.
Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
За таких підстав, колегія суддів судової палати вважає, що доводи апеляційної скарги про незаконність, необґрунтованість оскаржуваної ухвали, а також порушення судом першої інстанції норм процесуального права знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, у зв`язку з чим, постановлена ухвала підлягає скасуванню з ухваленням рішення про відмову в задоволенні подання відділу ДВС Алчевського міського управління юстиції у Луганській області про обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, Луганський апеляційний суд 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Алчевського міського суду Луганської області від 20 травня 2011 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні подання відділу державної виконавчої служби Алчевського міського управління юстиції про обмеження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 у праві виїзду за межі України, відмовити. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повну постанову складено 09.06.2020 року.

Головуючий І. О. Дронська

Судді В. К. Гаврилюк

Ю. В. Єрмаков