ПОСТАНОВА
Іменем України

11 березня 2020 року 
Київ
справа №813/1220/16
адміністративне провадження №К/9901/17313/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О., 
суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М., 

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу 
за позовом  ОСОБА_1 до Городоцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області (правонаступником якої є Головне управління ДФС у Львівській області) про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Городоцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 20.09.2016, прийняту у складі головуючого судді Гулика А.Г., та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 17.01.2017, постановлену у складі колегії суддів: Качмара В.Я. (головуючий), Гінди О.М., Ніколіна В.В.
І. Суть спору
1. У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Городоцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області (далі - Городоцька ОДПІ), в якому просив суд: 
1.1. - визнати протиправним та скасувати наказ від 04.04.2016 №17-0 «Про звільнення працівників»;
1.2. - поновити позивача на посаді головного державного ревізора - інспектора сектору доходів і зборів з фізичних осіб Яворівського відділення Городоцької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області або на рівнозначній посаді.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначив, що під час його звільнення із займаної посади, у зв`язку зі скороченням штатної чисельності працівників, відповідач не врахував вимог частини першої статті 42 КЗпП України, яка визначає переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Позивач посилається на те, що при його звільненні з займаної посади відповідач не взяв до уваги його високої кваліфікації та продуктивності праці, наявності тривалого безперервного стажу роботи в органах податкової служби (більше 10 років). Крім того, на утриманні в позивача є дружина та двоє неповнолітніх дітей та він є єдиним членом сім`ї з самостійним заробітком. З урахуванням наведеного позивач уважає, що він мав переважне право на залишення на роботі як працівник з більш високою кваліфікацією. Тому, на думку позивача, відповідач протиправно не запропонував йому іншої роботи. 
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працював в органах державної податкової служби з листопада 2003 року. Згідно з наказом відповідача від 04.02.2015 №7-0 «Про переведення та призначення» (а.с 6) позивача переведено на посаду головного державного ревізора - інспектора сектору доходів і зборів з фізичних осіб Яворівського відділення Городоцької ОДПІ.
4. Відповідно до наказу Городоцької ОДПІ від 04.04.2016 №17-0 «Про звільнення працівників» (а.с. 7) позивача звільнено з займаної посади, у зв`язку із реорганізацією і скороченням штатної чисельності згідно з пункту 1 статті 40 КЗпП України.
5. Не погодившись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
6. Львівський окружний адміністративний суд постановою від 20.09.2016 позов задовольнив повністю.
7. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що фактично посада яку займав позивач не була скорочена, при цьому, під час звільнення не було враховано кваліфікацію, стаж, заохочення ОСОБА_1 та його переважне право перед іншими менш кваліфікованими працівниками на залишення на роботі. 
8. Львівський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 17.01.2017 підтримав позицію суду першої інстанції та за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
9. У касаційні скарзі Городоцька ОДПІ, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати їхні рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
10. У доводах касаційної скарги відповідач, зокрема, зазначає, що позивач не мав переважного права в порівнянні з іншими працівниками.
11. У запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_1 вказує, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій винесені законно та обґрунтовано, на підставі всебічного та повного дослідження матеріалів та обставин справи, доводи ж касаційних скарг висновків цих судів не спростовують.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
12. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
13. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
14. Згідно із положеннями пункту 4 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу» державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
15. Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю (частина третя статті 87 Закону України «Про державну службу»).
16. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема є: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
17. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
18. Частиною четвертою статті 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.
19. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
20. Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
21. Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
22. Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
23. Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
24. Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки.
25. З аналізу наведеного визначення можна зробити висновок, що кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.
26. Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
27. Отже, положення частини третьої статті 49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми. По-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу. По-друге, під іншою роботою на тому ж підприємстві, установі, організації в даній статті КЗпП України мається на увазі, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.
28. Тобто, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
29. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
VI. Оцінка Верховного Суду
30. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
31. Предметом розгляду цієї адміністративної справи є правомірність звільнення позивача з посади головного державного ревізора - інспектора сектору доходів і зборів з фізичних осіб Яворівського відділення Городоцької ОДПІ. 
32. Як убачається із встановлених судами обставин справи ОСОБА_1 працював в податкових органах, а згідно наказу Городоцької ОДПІ від 04.02.2015 №7-0 «Про переведення та призначення» (а.с.6) позивача переведено на посаду головного державного ревізора-інспектора сектору доходів і зборів з фізичних осіб Яворівського відділення ОДПІ.
33. Відповідно до наказу ДФС від 05.11.2014 №245 «Про затвердження чисельності працівників окремих державних податкових інспекцій головних управлінь ДФС» затверджено чисельність працівників Городоцької ОДПІ в кількості 130 штатних одиниць. Наказом відповідача від 09.12.2014 №2 введено в дію структуру Городоцької ОДПІ (а.с.34).
34. На виконання вимог пункту 3 наказу ДФС від 24.09.2015 №726 та пункту 2.1 наказу ДФС від 25.09.2015 №731 «Про внесення змін до окремих наказів ДФС» затверджено чисельність працівників Городоцької ОДПІ в кількості 127 штатних одиниць та внесено зміни до штатного розпису.
35. З метою виконання постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 №840 «Про внесення змін у додаток №1 до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2015 №85», керуючись наказом ДФС від 11.12.2015 №978 «Про затвердження чисельності працівників ДФС» затверджено чисельність працівників Городоцької ОДПІ в кількості 100 штатних одиниць із внесенням змін до її штатного розпису.
36. Таким чином, в Городоцькій ОДПІ відбулося скорочення штатної чисельності працівників на 27 штатних одиниць.
37. Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
38. Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
39. Отже, власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
40. 03.02.2016 відповідачем було попереджено ОСОБА_1 про наступне вивільнення із займаної посади з 04.04.2016 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (а.с. 32). Іншої посади позивачу запропоновано не було.
41. Вказане попередження відповідач мотивував структурними змінами і скороченням штатної чисельності Городоцької ОДПІ.
42. Частиною другою статті 40 КЗпП України установлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
43. Згідно з частинами 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
44. Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
45. Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
46. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
47. Виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.
48. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
49. Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду України від 10.03.2015 №21-52а15 та 01.04.2015 №6-40цс15, а також постановах Верховного Суду від 20.02.2019 № 819/691/17 та 08.05.2019 №06/1175/17.
50. Як установлено судами попередніх інстанцій у двохмісячний період з моменту попередження про наступне вивільнення (з 03.02.2016 по 04.04.2016) позивачу не надавалось пропозицій щодо переведення на вакантні посади.
51. Перед скороченням в Яворівському відділенні ОДПІ працювало 46 осіб (в секторі доходів і зборів з фізичних осіб - 12), а після - 32 особи (в секторі доходів і зборів з фізичних осіб - 9). В секторі, в якому працював позивач, відбулося скорочення штатної чисельності на 3 штатні одиниці.
52. Згідно штатного розпису на 2016 рік, який затверджений начальником ГУ ДФС від 18.01.2016 (а.с.58-62) у секторі податків і зборів з фізичних осіб Яворівського відділення ОДПІ передбачено 4 посади головного державного ревізора-інспектора.
53. Тобто посада, яку займав позивач до звільнення збереглася, при цьому вона відповідачем не була запропонована.
54. Крім того, відповідач не надав доказів того, що позивачу пропонувались інші вакантні посади в межах Городоцької ОДПІ, з урахуванням його кваліфікації та освіти; що такі посади на цей час були відсутні і, що відповідач не мав можливості перевести позивача за його згодою на іншу роботу в межах всього органу. Хоча, вакантні посади в межах Городоцької ОДПІ існували, що підтверджується інформацією про вакантні посади від 13.09.2016 №6660/8/04-00 (а.с.198).
55. Ураховуючи те, що при наявності у відповідача вакантних посад, як в межах сектору, так і Городоцької ОДПІ (а.с.199), жодна із них позивачу не пропонувалась, питання щодо наявності у позивача переважного права залишення на роботі не розглядалось, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо звільнення позивача з роботи з порушенням вимог статей 40 та 49-2 КЗпП України, а тому звільнення позивача з посади у зв`язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності є безпідставним та необґрунтованим.
56. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
57. Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами тощо.
58. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовується ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених завдань та доручень тощо.
59. У листі Міністерства соціальної політики України від 21.05.2012 роз`яснено, що для виявлення таких працівників роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, у процесі якого, як правило, враховуються такі обставини: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.
60. Судами попередніх інстанцій установлено, що в секторі податків і зборів з фізичних осіб Яворівського відділення Городоцької ОДПІ після скорочення штатної чисельності працюють головні державні інспектори та головні державні ревізори-інспектори, які мають меншу кваліфікацію та продуктивність праці аніж позивач (ас. 128-132).
61. Так, позивач, на відміну від працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , проходив підвищення кваліфікації у 2005 році, що підтверджується свідоцтвом про підвищення кваліфікації НОМЕР_1 (а.с.24), має безперервний тривалий стаж роботи в органах податкової служби 12 років та 6 місяців, що також є більшим аніж у уже зазначених працівників.
62. Крім цього, на відміну від ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також інших працівників, ОСОБА_1 отримав 2 заохочення, а саме йому оголошено подяки від 23.08.2007 та від 02.07.2009 (а.с.26-27).
63. Судии також звернули увагу, що до ОСОБА_2 , якому було запропоновано перейти на тимчасову посаду на час декрету ОСОБА_4 , наказом від 13.11.2015 №761 було застосовано дисциплінарне стягнення, яке зняте лише 06.05.2016, тобто станом на час виникнення спірних відносин було діючим.
64. Крім того, як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 має на утриманні двох неповнолітніх дітей та дружину (а.с. 8 - 11).
65. Отже, у позивача відповідно до вимог пунктів 1, 3 частини другої статті 42 КЗпП України, наявні обставини, які надають працівнику переваги у залишенні на роботі при однаковій кваліфікації та продуктивності праці. Так, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців. 
66. З огляду на наведене, з урахуванням відповідної освіти, підвищення кваліфікації, тривалого стажу роботи та наявних заохочень, Верховний Суд підтримує висновки судів попередніх інстанцій, що у ОСОБА_1 була більш висока кваліфікація праці, аніж в інших осіб, які займають посаду головного державного інспектора-ревізора в секторі податків і зборів з фізичних осіб Яворівського відділення Городоцької ОДПІ, зокрема ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
67. Отже, Верховний Суд констатує, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, ці суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
68. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
69. Ураховуючи приписи пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-ІХ, а також те, що касаційні скарги на судові рішення в цій справі були подані до набрання чинності цим Законом і рогляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає їх у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020).
70. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
71. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Городоцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області залишити без задоволення.
2. Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі № 813/1220/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                                      О.О. Шишов
Судді                                                                                                                  І.В. Дашутін
                                                                                                                           М.М. Яковенко