Ухвала
Іменем України 
29 квітня 2020 року
м. Київ
провадження № 51-2086 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 6 грудня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 16 березня 2020 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 6 грудня 2019 року
 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южно-Сахалінськ, Приморського краю, Російська Федерація, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.
 
Частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 та стягнуто із ОСОБА_5 в рахунок відшкодування завданої матеріальної, моральної шкоди та витрат на правову допомогу в розмірі 668085 гривень 54 копійки.
 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні та речових доказів.
 
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 16 березня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 6 грудня 2019 року - без змін.
 
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 7 січня 2016 року, біля 14 години, переслідуючи корисливий мотив з метою вчинення крадіжки чужого майна в особливо великих розмірах, поєднаного з проникненням до житла, за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, за невстановлених обставин та способом, виготовивши дублікат ключа, проникли до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_6 , чим завдали останній матеріальну шкоду на загальну суму 600795 гривень 57 копійок.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник не погоджується із кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_5 , вважає що оскільки не було встановлено іншого співучасника злочину, то кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, слід виключити.
 
Крім цього, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Зазначає, що суд, призначаючи покарання, не врахував, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також повне визнання вини у вчиненні злочину та часткове відшкодування шкоди потерпілій.
 
Також вважає, що судом безпідставно було стягнуто на користь потерпілого моральну шкоду в розмірі 100000 гривень, оскільки цивільний позов в цій частині є необгрунтованим.
 
Просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції змінити та призначити засудженому ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, а у задоволенні цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди – відмовити.

Мотиви Суду
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, які є аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
 
Разом із цим, щодо доводів сторони захисту про кваліфікацію дій засудженого, слід вказати наступне.
 
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Тому, згідно зі ст. 438 КПК України при здійсненні касаційного провадження Суд не уповноважений скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту розгляду, невідповідність викладених у них висновків фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених у вироку.
 
Так, суд першої інстанції на підставі безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку про вчинення ОСОБА_5 протиправних дій за попередньою змовою групою осіб. Зокрема, судом було взято до уваги покази потерпілої, яка вказала, що засуджений у будинку її бабусі, де вона зберігала ключі від квартири, ніколи не був, та не міг знати про їх точне місце знаходження. Крім цього, про знаходження у квартирі значних коштів знав її з`ять ОСОБА_7 , який товаришував із засудженим.
 
Крім цього, судом встановлено, що при проведенні слідчого експерименту від 24 червня 2016 року за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , зафіксовано на відеозапис як останній в присутності захисника пояснював та відтворював обставини, які не узгоджуються з версією висунутою ним в ході судового розгляду. Так, зокрема ОСОБА_5 повідомляв, що співучасником крадіжки був його товариш, який запропонував йому обікрасти родичів, допомагав виготовити дублікат ключа та повідомляв коли потерпілої та інших членів сім`ї не буде вдома.
 
Посилання захисника на те, що оскільки інший співучасник, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, не встановлений, то кваліфікуюча  ознака  - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, підлягає виключенню, є помилковим.
 
Згідно до ч. 3 ст. 217 КПК України у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені  в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
 
Таким чином, виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження, не є порушення вимог процесуального закону та не  є перешкодою для встановлення наявності чи відсутності такої кваліфікуючої обставини, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
 
Окрім іншого, захисник зазначає про неврахування судами при призначенні покарання пом`якшуючих обставин, зокрема щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, що призвело до призначення надмірно суворого покарання. Вказує, що вину у вчиненні інкримінованого злочину ОСОБА_5 визнав у повному обсязі та надавав органам досудового розслідування допомогу у встановленні обставин справи, що давало суду можливість призначити покарання із застосуванням ст.69 та 75 КК України.
 
На думку колегії суддів ці доводи сторони захисту також є безпідставними.
 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.  
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
Так, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, який згідно з вимогами ст. 12 КК є особливо тяжким злочином.
 
Із вироку Богунського районного суду м. Житомира від 6 грудня 2019 року та ухвали Житомирського апеляційного суду від 16 березня 2020 року вбачається, що ОСОБА_5 вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково, заперечував причетність до вчинення крадіжки іншої особи, хоча на досудовому розслідуванні повідомляв про ці обставини. З огляду на це, суди прийшли до висновку, що встановлені на досудовому розслідуванні пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не знайшли свого підтвердження в суді, оскільки останній вводив в оману суд, не виявляв дієвого каяття і своєю поведінкою не сприяв розкриттю злочину, запобіганню та усуненню заподіяної шкоди.
 
Заслуговує на увагу, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
 
Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
 
Під активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.
 
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суди вірно вказали про відсутність пом`якшуючих обставин, а саме щирого каяття і активного сприяння  розкриттю  злочину, як таких, що не підтверджені матеріалами справи а також не доведені в судовому засіданні, та правильно не врахували їх.
 
Місцевий суд, обираючи засудженому міру примусу, послався на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки, часткове визнання вини у вчиненні інкримінованого злочину, значний розмір заподіяних збитків, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, частково відшкодував шкоду, а також думку потерпілої, яка наполягала на призначенні суворої міри покарання та призначив мінімальну міру покарання, яка передбачена санкцією ч. 5 ст. 185 КК України.
 
Враховуючи відсутність обставин, які пом`якшують покарання, правових підстав для призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України немає, оскільки зазначена норма вказує на можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, за умови наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
 
Так само відсутні й правові підстави для звільнення ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, оскільки така можливість виникає лише за умови засудження особи до покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
 
Крім цього, сторона захисту не погоджується із стягненням на користь потерпілої моральної шкоди.
 
Варто вказати, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. 
 
Положенням ч. 1 ст. 129 КПК України визначено, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.  
 
Зі змісту вироку вбачається, що задовольняючи частково вимоги цивільного позову потерпілої, суд врахував, що ОСОБА_6 в результаті протиправних дій ОСОБА_5 заподіяно моральну шкоду, яка виразилась у моральних, душевних стражданнях, хвилюваннях потерпілої та емоційним дискомфортом пов`язаним з наслідками злочину. Суд, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості дійшов обгрунтованого висновку про доцільність стягнення із засудженого моральної шкоди у розмірі 100000 гривень. Із вказаними висновками погодився суд апеляційної інстанції та вказав, що в суді першої інстанції обвинувачений частково визнавав вимоги позову про відшкодування моральної шкоди
 
Таким чином, істотних порушень кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у цьому кримінальному провадженні не було допущено.
 
Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.
 
З цих підстав Суд постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 6 грудня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 16 березня 2020 року.
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                             ОСОБА_3