ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/12126/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  12 червня 2020 року                                                                                            м. Київ

          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді          Парінова А.Б.,
суддів:                    Беспалова О.О., 
                                        Ключковича В.Ю.,
          розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2019 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стрівер Девелопмент" до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація)  про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити  дії, -
В С Т А Н О В И В :
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Стрівер Девелопмент" з позовною заявою до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просив суд:
- внести зміни до Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва "Будівництво житлового комплексу з паркінгом" за адресою: АДРЕСА_1, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 17.05.2019, а саме:
1) у реченні першому пункту 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження", цифри " 27,0" змінити на " 73,5"; Речення друге пункту 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" виключити; 
2) абзац 3 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" виключити;
3) абзац 6 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" виключити;
           4) абзац 9 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" виключити.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на переконання позивача, Містобудівні умови та обмеження, затверджені наказом відповідача є такими, що не відповідають містобудівному законодавству, містобудівній документації, а тому підлягають зміні. Зокрема, позивач вказує, що обмеження встановлене відповідачем у п. 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" вихідних даних до 27 метрів є необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам ДБН В. 2.2.-15-2005 Житлові будинки. Абзаци 3, 6 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" вихідних даних, є такими, що очевидно сформовані всупереч положенням ст. 29, ст. 31 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства  регіонального розвитку,  будівництва  та житлово-комунального  господарства України  16.05.2011 № 45, та підлягають виключенню. Абзац 9 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" вихідних даних є такими, що очевидно сформовані всупереч ст.29 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та ст. 20 ЗК України, а тому також мають бути виключеними.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2019 року позов задоволено. 
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, особи, які не брали участі у справі - ОСОБА_1 та ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , вважаючи, що суд вирішив питання про їх права, свободи та інтереси звернулись до суду з апеляційними скаргами, та посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення адміністративного спору, а також невідповідність висновків суду обставинам справи, просять скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2019 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вказують, зокрема про те, що судом першої інстанції не було враховано, що позивач після отримання Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва "Будівництво житлового комплексу з паркінгом" за адресою: АДРЕСА_1 не звертався до уповноваженого органу про внесення змін, як того вимагає ст. 29 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності, а звернувся одразу до суду, фактично за відсутності предмета спору.
За наведених обставин, апелянти вважають, що суд першої інстанції прийняв рішення, яке належить до дискреційних повноважень компетентного органу.
Апелянт ОСОБА_2 стверджує про те, що станом на 16 лютого 2011 року її чоловік був власником 1 /8 частини будинковолодіння АДРЕСА_2 . Проте, оскільки рішенням Подільського районного суду м. Києва від 19 січня 2017 року по справі № 2-19/11, яке було залишено без змін постановою Київського апеляційного суду від 18 липня 2019 року відповідне право власності її чоловіка було припинено, але наразі відкрито касаційне провадження за її скаргою на зазначені судові рішення, апелянт вважає, що суд першої інстанції зобов`язаний був зупинити провадження у даній справі до вирішення її скарги Верховним Судом у справі № 2-19/11.
Позивачем було подано відзиви на апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ,  відповідно до змісту яких останній зазначає, що з доводами апеляційної скарги категорично не погоджується, вимоги апеляційної скарги вважає безпідставними та необґрунтованими. Разом з цим, позивач вказує, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки є актом індивідуальної дії та направлені на врегулювання відносин безпосередньо між позивачем та відповідачем, та не стосуються прав, свобод, інтересів та/або інтересів інших осіб, зокрема, апелянтів, з огляду на те, що останні не є учасниками спірних правовідносин. 
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків про відсутність законодавчо визначеного обов`язку приведення цільового призначення земельної ділянки у відповідність до умов забудови до початку проектування, а також про те, що встановлене відповідачем обмеження вихідних даних до 27 м. є необґрунтованим та таким, що порушує вимоги ДБН. Також, позивач зазначає, що судом першої інстанції було правильно встановлено на підставі наявних у справі доказів, що АДРЕСА_2 віднесена в графічних матеріалах до історичного ареалу, зони регулювання забудови ІІІ категорії або до меж охоронної (буферної) зони пам`ятки національного значення - Кирілівської церкви. 
З огляду на зазначене, позивач стверджує, що судом першої інстанції було повно та всебічно досліджено обставини справи із наданням їм належної правової оцінки у відповідності до норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні. Таким чином, позивач просить суд апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_3 та ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва - без змін.
Апелянтом - ОСОБА_1 було подано до суд додаткові пояснення відповідно до змісту яких останній, зокрема наголошує, що земельна ділянка, яка знаходиться по АДРЕСА_2 не може використовуватись під висотоповерхову заборону.
Відповідачем відзиву на апеляційну скаргу до суду подано не було.
Учасники судового процесу у судове засідання не з`явились та явку уповноважених представників не забезпечили, про причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були повідомлені належним чином та у передбачений законом строк.
За наведених обставин та керуючись приписами ч. 1 ст. 311 та ч. 2 ст. 313 КАС України судова колегія виріши здійснити апеляційний розгляд справи у порядку письмового провадження.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ТОВ "Стрівер Девелопмент" на підставі договору про право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій), що посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бойком О.В. 19 березня 2019 року та зареєстрованим в реєстрі за №487, використовує земельну ділянку по АДРЕСА_1, кадастровий номер земельної ділянки - 8000000000:85:269:0067. 
Маючи намір забудови вказаної земельної ділянки, позивач з метою отримання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, подав до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відповідну заяву.
Розглянувши вказану заяву позивача, відповідачем 17 травня 2019 року було видано наказ № 586 яким затверджено Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва "Будівництво житлового комплексу з паркінгом" за адресою: АДРЕСА_1 (Вихідні дані) (надалі - Містобудівні умови та обмеження). 
Зокрема, у розділі «Містобудівні умови та обмеження» відповідачем зазначено:
1. Гранична висота менше/дорівнює 27 м. Остаточну висоту визначити під час проектування з урахуванням пам`яткоохоронного законодавства за погодженням з Міністерством культури, дотриманням відстаней оточуючих будівель та споруд.
5. абз. 1 Ділянка проектування знаходиться в межах історичного ареалу, в зоні регулювання забудови ІІІ категорії, в межах охоронної (буферної) зони пам`ятки національного значення Кирілівської церкви, згідно з наказом Міністерства культури Українги від 10.02.2014 № 65, рішеннями виконкому КМР НД від 10.10.1988 № 976, від 16.07.1979, рішенням КМР від 28.03.2002 № 370/1804.
абз. 3 Отримати висновок щодо проектної документації, наданої на розгляд до відповідних спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини в установленому законодавством порядку (Закон України "Про охорону культурної спадщини").
абз. 6 Проектну документацію надати на розгляд науково-методичної ради Міністерства культури України з врахуванням зауважень протоколу при доопрацюванні документації; 
абз 9 До початку проектування цільове призначення земельної ділянки провести у відповідність до намірів забудови.
Вважаючи, що визначені Департаментом обмеження не відповідають вимогам чинного містобудівного і культуроохоронного законодавства та вбачаючи наявність підстав для внесення змін до Містобудівних умов і обмежень, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що законодавчо не передбачено обов`язку позивача приводити цільове призначення земельної ділянки у відповідність до намірів забудови, безпосередньо до початку проектування, внаслідок чого абзац 9 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" є протиправним та підлягає виключенню. Також, судом встановлено, що доводи Департаменту про те, що ділянка проектування знаходиться в межах історичного ареалу, в зоні регулювання забудови III категорії, в межах охоронної (буферної) зони пам`ятки національного значення Кирилівської церкви, згідно з наказом Міністерства культури України від 10.02.2014 № 65, рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 № 976, від 16.07.1979 №920, розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 № 979, рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, спростовуються наявними у справі доказами. Разом з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що обмеження, встановлене відповідачем у п. 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" Вихідних даних до 27,0 метрів, є необґрунтованим та таким, що порушує вимоги ДБН В. 2.2-15-2005 Житлові будинки, внаслідок чого Містобудівні умови і обмеження в цій частині є також протиправними.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що Містобудівні умови і обмеження в частинах, що стосуються віднесення ділянки до охоронної зони є протиправними, а тому є необхідним внести зміни до Містобудівних умов і обмежень шляхом виключення із них положень: п. 1 "Остаточну висоту визначити під час проектування з урахуванням памяткоохоронного законодавства за погодженням з Міністерством культури України"; абз. 3 та абз. 6 п. 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження». 
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № №3038-VI) визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону №3038-VI містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій. Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією
За приписами пункту 7 частини першої статті 2 Закону № 3038-VI планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає розроблення містобудівної та проектної документації, будівництво об`єктів.
Разом з цим, положеннями 
Згідно із статтею 26 Закону № 3038-VI суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.
Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
За приписами частини першої статті 29 Закону №3038-VI основними складовими вихідних даних є, у тому числі, (…) містобудівні умови та обмеження.
Частиною 2 ст. 29 вказаного Закону встановлено, що фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
  Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (ч. 3 вказаної норми).
Згідно з приписами наведеної норм, спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури на підставі поданих заявником документів визначає, зокрема, відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Разом з цим, ч. 5 ст. 29 Закону № 3038-VI встановлено, що містобудівні умови та обмеження містять:
1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта;
2) інформацію про замовника;
3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні;
4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах;
5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки;
6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону);
7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд;
8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони);
9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.
Перелік зазначених умов є вичерпним.
Відповідно до частини восьмої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.
Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника, на виконання приписів головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або за рішенням суду.
Зі змісту наведеної правової норми вбачається, що внесення змін до містобудівних умов та обмежень за наявності для цього правових підстав, включаючи невідповідність окремих положень містобудівних умов та обмежень вимогам містобудівної документації, законодавству України, може здійснюватися, у тому числі за рішенням суду.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основи містобудування» від 16.11.1992            № 2780-XII при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені, зокрема:
-   розміщення і будівництво об`єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об`єктів;
-    урахування державних та громадських інтересів при плануванні та забудові територій;
-    урахування законних інтересів та вимог власників або користувачів земельних ділянок та будівель, що оточують місце будівництва;
-    інформування через засоби масової інформації громадян про плани перспективного розвитку територій і населених пунктів, розміщення важливих містобудівних об`єктів;
-  участь громадян, об`єднань громадян в обговоренні містобудівної документації, проектів окремих об`єктів і внесення відповідних пропозицій до державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій;
-    захист прав громадян та громадських організацій згідно із законодавством.
Відповідно до ст. 17 цього Закону містобудівна документація є основою, зокрема, для вирішення питань щодо розташування та проектування нового будівництва, здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів містобудування та упорядкування територій.
  У постанові від 04 вересня 2019 року по справі №826/13852/17 Верховний Суд вказав, що рішення у цій сфері істотно та протягом тривалого часу впливають на життєвий простір мешканців міста, навколишнє середовище, розвиток міста. Тому під час розробки містобудівної документації вкрай важливим є врахування інтересів держави, територіальної громади, окремих груп та осіб. Досить часто ці інтереси розходяться.
З урахуванням викладеного, судова колегія враховує, що рішення у цій справі впливає на захист суспільного інтересу щодо відновлення законності при вирішенні суспільно важливого та соціально значущого питання щодо планування забудови та розвитку території на місцевому рівні.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься у постанові Верховного Суду від 21 серпня 2018 року у справі № 826/13584/16.
Отже, вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для внесення змін до затверджених відповідачем Містобудівних умов та обмежень, в оскаржуваній позивачем частині, колегія суддів зазначає про таке.
За змістом ч.1 ст. 16 Закону № 3038-VI планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону № 3038-VI генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.
Генеральний план населеного пункту розробляється та затверджується в інтересах відповідної територіальної громади з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до приписів ст. 25 Закону № 3038 режим забудови територій, визначених для містобудівних потреб, встановлюється у генеральних планах населених пунктів, планах зонування та детальних планах територій.
Частинами 1, 2 ст. 18 Закону №3038-VI передбачено, що план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.
План зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.
Приписами ч. 4 ст. 26 цього Закону регламентовано, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Разом з цим, положеннями ч. 2 ст. 24 Закону № 3038-VI передбачено, що забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.
Судовою колегією встановлено, що   Генеральний план міста Києва затверджено рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804. Він був чинним на час видання Містобудівних умов.
Як зазначено у містобудівних умовах та обмеженнях та підтверджується витягом з містобудівного кадастру, земельна ділянка, кадастровий номер 8000000000:85:269:0067, відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, за функціональним призначенням відноситься частково до території вулиць і доріг, частково до територій садибної забудови, частково до території житлової забудови багатоповерхової.
Щодо п. 1 Містобудівних умов, де відповідачем встановлено, що гранична висота менше/дорівнює 27 м. Остаточну висоту визначити під час проектування з дотриманням відстаней оточуючих будівель та споруд, колегія суддів зазначає про таке.
3.13 Відстань між житловими будинками, житловими і громадськими, а також між виробничими будинками треба приймати на основі розрахунків інсоляції і освітленості відповідно до норм (розділ 10), протипожежних вимог, крім того, і від гаражів (додаток 3.1). Між довгими сторонами житлових будинків заввишки 2-3 поверхи треба приймати відстані (побутові розриви) не менше 15 м, а заввишки в 4 поверхи і більше - 20 м, між довгими сторонами і торцями з вікнами із житлових кімнат цих будинків - не менше 15 м. Примітка 1. При розміщенні 9-16-поверхових житлових будинків суміжно з кварталами садибної забудови, що зберігається, відстань між садибним будинком і довгими сторонами багатоповерхового будинку приймається не меншою за висоту будинку, що зводиться. Примітка 2. При різних вимогах (протипожежних, санітарно-гігієнічних та ін.) до мінімально допустимих відстаней між будинками і спорудами при проектуванні треба приймати величини, найбільші з них.
Відповідно до розділу «Забудова вільних територій і реконструкція житлових кварталів» ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» (який був чинний на час виникнення спірних правовідносин) (далі - ДБН 360-92**) у примітках 1 та 2 п. 3.13 передбачено, що при розміщенні 9-16-поверхових житлових будинків суміжно з кварталами садибної забудови, що зберігається, відстань між садибним будинком і довгими сторонами багатоповерхового будинку приймається не меншою за висоту будинку, що зводиться. При різних вимогах (протипожежних, санітарно-гігієнічних та ін.) до мінімально допустимих відстаней між будинками і спорудами при проектуванні треба приймати величини, найбільші з них.
Згідно з п. 3.19* розділу «Садибна забудова» ДБН 360-92** район садибної забудови може бути сформований окремими житловими чи блокованими будинками з присадибними (приквартирними) ділянками з господарськими будівлями або без них. Забудова цих районів не повинна перевищувати 4-х поверхів.
Виключно Генеральним планом встановлюються вимоги щодо використання тієї чи іншої території чи її функціональне призначення.
Відповідно до п. 3.3 Генерального плану (текстова частина), визначена така структура житлового будівництва: Садибна та котеджна (1-3 поверхи); Малоповерхова та блокована (1-3 поверхи); Середньоповерхова (4-8 поверхи); Багатоповерхова (9 поверхів та вище).
Отже, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до містобудівної документації на місцевому рівні, а саме, Генерального плану на земельній ділянці кадастровий номер 8000000000:85:269:0067 допускається розміщення об`єктів архітектури - об`єктів садибної житлової забудови (3 поверхи) та багатоповерхової житлової забудови - не вище 27 метрів з урахуванням п. 3.11* ДБН 360-92** (Примітка 1).
Разом з цим, судова колегія враховує, що у заяві позивача було чітко зазначені наміри забудовника - будівництво житлового комплексу з паркінгом граничною висотою 27 м. При цьому, позивач під час звернення до Департаменту не зазначав про наміри будівництва житлового будинку висотою 73,5 м.
У свою чергу, колегія суддів зауважує, що як вже зазначалось, відповідно до вимог ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» уповноважений орган з питань містобудування та архітектури перевіряє відповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. 
З огляду на зазначене та враховуючи, що Департаментом не перевірявся намір позивача будівництва житлового будинку висотою 73,5 м. (оскільки це не зазначено у заяві замовника) вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, судова колегія приходить до висновку, що визначення контролюючим органом у п. 1 Містобудівних умов та обмежень, що гранична висота менше/дорівнює 27 м., а остаточну висоту визначити під час проектування з дотриманням відстаней оточуючих будівель та споруд.
При цьому, судова колегія вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що правові наслідки у випадку не дотримання суб`єктом будівництва нормативних відстаней від оточуючих будівель та споруд мають виникати у випадку встановлення компетентним органом обставин не дотримання таким суб`єктом вимог ДБН при будівництві, з огляду на те, що у Містобудівних умовах відповідачем не зазначалось конкретних вимог, а зазначено лише про те, що остаточна висота має бути визначена під час проектування з дотриманням відстаней оточуючих будівель та споруд. Разом з цим, судова колегія враховує, що у інших пунктах Містобудівних умов (які не оскаржуються позивачем) відповідач також зазначає про необхідність дотримання замовником будівництва ДБН 360-92**
Жодних підстав для змінити у реченні 1 п. 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження", цифри " 27,0" на " 73,5" позивачем під час розгляду даної справи не доведено, а судом не встановлено.
Колегією суддів також встановлено, що згідно з даними наявного у матеріалах справи витягу з Державного земельного кадастру цільове призначення земельної ділянки кадастровий номер 8000000000:85:269:0067 від 19.03.2019: 02.01 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).
Аналогічно згідно з даними Витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно в описі об`єкта іншого речового права відносно вказаної земельної ділянки зазначено: право користування земельною ділянкою для будівництва та обслуговування житлових будинків відповідно до містобудівних умов та обмежень в межах категорії земельної ділянки.
Відповідно до п. 1.4 Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженої Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 № 548, класифікація видів цільового призначення земель визначає поділ земель на окремі види цільового призначення земель, які характеризуються власним правовим режимом, екосистемними функціями, типами забудови, типами особливо цінних об`єктів. 
У відповідності до секції В Класифікації "Землі житлової та громадської забудови", код 02.01 - Для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка). 
Разом з цим, судова колегія зауважує, що "Для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку" відповідно до вказаної Класифікації передбачено код код - 02.03.
Тобто, наведені обставини свідчать про те, що вказана земельна ділянка не може використовуватись для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку.
При цьому, судова колегія враховує, що позивач не заперечує необхідність приведення цільового призначення земельної ділянки у відповідність до умов забудови.
З урахуванням наведених вище норм, а також встановлених обставин справи, судова колегія вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що законодавчо не передбачено обов`язку позивача приводити цільове призначення земельної ділянки у відповідність до намірів забудови, безпосередньо до початку проектування, зокрема, оскільки визначені у заяві наміри забудови земельної ділянки повинні в обов`язковому порядку відповідати вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
За наведених обставин, колегія суддів правомірною вимогу відповідача щодо проведення у відповідність до намірів забудови цільове призначення земельної ділянки до початку проектування.
Стосовно правомірності Містобудівних умов і обмежень в частинах визначення остаточної висоти з урахуванням пам`яткоохоронного законодавства за погодженням з Мінкультом; отримання висновку органу охорони культурної спадщини; надання проектної документації на розгляд науково-методичної ради Мінкульта, колегія суддів зазначає наступне.
Як вже зазначалось, Містобудівні умови та обмеження повинні містити планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони).
Згідно з положеннями частини четвертої статті 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.
Як правильно було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, передумовою визначення Департаментом вказаних обмежень в Містобудівних умовах і обмеженнях став висновок суб`єкта владних повноважень про те, що ділянка проектування знаходиться в межах історичного ареалу, в зоні регулювання забудови III категорії, в межах охоронної (буферної) зони пам`ятки національного значення Кирилівської церкви, згідно з наказом Міністерства культури України від 10.02.2014 № 65, рішеннями виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10.10.1988 №976, від 16.07.1979 №920, розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 № 979, рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 (п.5 Містобудівних умов, а.с.18 том 1).
Додатково на підтвердження наведених обставин відповідачем до відзиву надано Довідку (Витяг) з містобудівного кадастру (а.с.55 том 1), відповідно до якого земельна ділянка знаходить в межах історичного ареалу.
У свою чергу, судова колегія зазначає, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Водночас, згідно з п. 1 Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2014 року N 495 (далі - Положення N 495) Мінкультури є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини, музейної справи, вивезення, ввезення і повернення культурних цінностей, державної мовної політики, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері кінематографії, відновлення та збереження національної пам`яті.
До повноважень Міністерства культури України згідно з підпунктом 68 пункту 4 Положення № 495 відносяться, зокрема: погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об`єктах культурної спадщини.
Отже, зі змісту наведених правових вбачається, що саме Міністерство культури України є спеціально уповноваженим органом, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема, у сфері охорони культурної спадщини, а тому саме вказаний орган надає висновок чи знаходиться відповідна земельна ділянка в межах історичного ареалу, (у даному випадку) в зоні регулювання забудови III категорії, в межах охоронної (буферної) зони пам`ятки національного значення Кирилівської церкви.
З урахуванням отриманого висновку органу охорони культурної спадщини позивач не буде позбавлений можливості звернутись до відповідача з заявою про внесення відповідних змін до Містобудівних умов та обмежень.
Разом з тим, судова колегія зауважує, що само по собі недотримання замовником будівництва визначених у Містобудівних умовах вимог щодо визначення остаточної висоти з урахуванням пам`яткоохоронного законодавства за погодженням з Мінкультом; отримання висновку органу охорони культурної спадщини; надання проектної документації на розгляд науково-методичної ради Мінкульта, у разі якщо відповідна земельна ділянка не входить до охоронної зони не несе для нього негативних наслідків.
За наведених обставин, станом на час вирішення даного спору, судова колегія не вбачає правових підстав для внесення змін до Містобудівних умов і обмежень шляхом виключення них відповідних положень.
Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства у їх сукупності та взаємозв`язку, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для внесення змін до затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 17.05.2019 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва "Будівництво житлового комплексу з паркінгом" за адресою: АДРЕСА_1, а саме: 1) у реченні першому пункту 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження", цифри " 27,0" змінити на " 73,5". Речення друге пункту 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" виключити;  2) абзац 3 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" виключити; 3) абзац 6 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" виключити; 4) абзац 9 пункту 5 розділу "Містобудівні умови та обмеження" виключити.
Разом з цим, судова колегія зауважує, що відповідно до вимог ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Проте, враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов`язку доказування протилежного.
Водночас, позивачем не наведено жодних обґрунтованих доводів та не надано належних та допустимих доказів які б свідчили про протиправність оскаржуваної частини рішення суб`єкта владних повноважень, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Положеннями ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Частиною 1 ст. 317 КАС України встановлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З урахуванням викладеного та враховуючи, що викладені у рішенні суду першої інстанції, висновки не відповідають обставинам справи, що є підставою для його скасування, колегія суддів дійшла висновку про необхідність прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2019 року скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя                                                            А.Б. Парінов

Судді:                                                                                О.О. Беспалов

                                                                                          В.Ю. Ключкович