ПОСТАНОВА
Іменем України

05 березня 2020 року 
Київ
справа №640/10448/19
адміністративне провадження №К/9901/1352/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Губської  О.А.,  Кашпур О.В., 
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/10448/19
за позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб: Виробничого-комерційного підприємства «ТАУРУС» Товариства з обмеженою відповідальністю, Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії
за касаційною скаргою Управління капітального будівництва Одеської міської ради
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Собківа Я. М., суддів: Земляної Г. В., Ісаєнко Ю. А., 

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог
1.          У червні 2019 року Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - позивач, Управління) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участю третіх осіб: Виробничого-комерційного підприємства «ТАУРУС» Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - третя особа-1), Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» (далі - третя особа-2) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 21 травня 2019 року №6320-р/пк-пз.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не враховано недотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» вимог тендерної документації та не враховано органом оскарження наявності відмінностей у поняттях «капітальний ремонт» та «реконструкція». Крім того, виходячи з норм законодавства аналогічним ж договір подібний за змістом, своє правовою природою та предметом закупівлі. При цьому, як випливає з законодавства замовник має право, якщо бажає, встановити в тендерній документації своє поняття «аналогічний договір», окремі вимоги до того, що буде вважатися «аналогічним договором», додаткові вимоги до предмету договору, але це є його правом, а не обов'язком.
3.          Представник позивача зазначив, що в складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» не надано жодного договору з реконструкції будь-якого об'єкту будівництва. Додатково представник позивача звернув увагу, що роботи з капітального ремонту мають інший код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000-7, тобто є іншим предметом закупівлі, а отже, Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» не дотримано вимогу щодо надання аналогічного договору, що є підставою для застосування наслідків, визначених статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
4.          Представник відповідача позов не визнав, стверджував, що, відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі від 23 квітня 2019 року №25/Т-4, замовник порушив вимоги статті 30 Закону та, як наслідок, неправомірно визначив Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «ТАУРУС» переможцем процедури закупівлі, чим порушив право скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його тендерної пропозиції, що є порушенням вимог статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», що і стало підставою прийняття оскаржуваного рішення.
5.          У письмових поясненнях на позов представник «Виробничо-комерційного Підприємства «ТАУРУС» Товариства з обмеженою відповідальністю зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» на підтвердження вимоги щодо наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору надано не аналогічний договір відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015) предмета закупівлі.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
6.          29 березня 2019 року Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт «Реконструкція будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 3-Б. Коригування» та тендерну документацію, ідентифікатор закупівлі: UА-2019-03-29-001461-а.
7.          Пунктом 4.1 тендерної документації замовника передбачено, що предметом закупівлі є «Реконструкція будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 3-Б. Коригування» (ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція). 
8.          У процедурі закупівлі прийняли участь три учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» з ціновою пропозицією 29 520 000,00 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «ТАУРУС» з ціновою пропозицією 34 542 000,12 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «ТСК ГРУП УКРАЇНА» з ціновою пропозицією 34 551 206,00 грн.
9.          Відповідно до пункту 3.1 додатку № 1 тендерної документації одним із документів, який вимагається замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, є довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгука від замовника про його виконання (відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку, містити інформацію про номер та дату договору, до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.
10.          Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» надано замовнику довідку про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору №12-04/2 від 12 квітня 2019 року, у якій містяться посилання на виконання:
-          договору від 23 листопада 2017 року №5, укладеного з Одеським філіалом Державного науково- дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт вірусологічного відділу 2-ий поверх літера А (4-поверхова будівля) вул. Маяцька дорога, 27, смт. Хлібодарське, Біляївський район, Одеська область (код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні роботи;
- договору від 13 лютого 2018 року №7, укладеного з Одеським філіалом Державного науково- дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт вірусологічного відділу 2-ий поверх літера А (4-поверхова будівля) вул. Маяцька дорога, 27, смт. Хлібодарське, Біляївський район, Одеська область (установлення перегородок, санітарно-технічних приладів, електроосвітлення та силової проводки, системи контролю доступа, інтернет-мережі, автоматичної пожежної сигналізації);
- договору від 27 вересня 2017 року № 4, укладеного з Одеським філіалом Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт приміщень бактеріологічного відділу та віварію в будівлі літера А за адресою: 68667, Одеська область, Біляївський район, смт. Хлібодарське, вул. Маяцька дорога, 27);
- договору від 18 грудня 2017 року №6, укладеного з Одеським філіалом Державного науково- дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт приміщень бактеріологічного відділу та віварію в будівлі літера А за адресою: 68667, Одеська область, Біляївський район, смт. Хлібодарське, вул. Маяцька дорога, 27 (додаткові роботи);
- договору від 12 липня 2018 року №184/18, укладеного з Нерубайською сільською радою Біляївського району Одеської області, найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт фасаду будівлі будинку культури с. Нерубайське за адресою: вул. Леніна, 1, с. Нерубайське, Біляївський район, Одеська область (45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація;
- договору від 10 липня 2018 року №25, укладений з Знам'янською сільською радою Іванівського району Одеської області, найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт даху дитячого садка №2 «Берізка» смт. Радісне Іванівського району Одеської області.
11.          Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 23 квітня 2019 року №25/Т-4 пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» (код за ЄДРПОУ 41511636) на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації у зв'язку з тим, що на підтвердження вимоги щодо наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору надано не аналогічний договір відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015) предмета закупівлі.
12.          24 квітня 2019 року замовником оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «ТАУРУС».
13.          03 травня 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» подало до Антимонопольного комітету України скаргу на рішення замовника про відхилення пропозиції, у якій просило прийняти рішення про встановлення порушень Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради процедури закупівлі; зобов'язати Управління капітального будівництва Одеської міської ради скасувати рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» (протокол від 23 квітня 2019 року №25/Т-4) та всі наступні рішення, прийняті Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, у т.ч. рішення, яким переможцем визнано іншого учасника - Виробничо-комерційне підприємство «ТАУРУС» Товариство з обмеженою відповідальністю та опубліковано повідомлення про намір укласти договір з цим підприємством.
14.          За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №6320-р/пк-пз від 21 травня 2019 року, яким зобов'язано Управління капітального будівництва Одеської міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «ТАУРУС» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-03-29-001461-а.
15.          Приймаючи оскаржуване рішення відповідач виходив з того, що скаржник не порушив умови тендерної документації в частині підтвердження наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, а отже, пропозиція скаржника неправомірно відхилена замовником.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

16.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2019 року позовні вимоги задоволено.
13.1. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 21 травня 2019 року № 6320 - р/пк - пз.
17.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що дає підстави для скасування даного рішення. Суд першої інстанції дійшов висновку, що поняття «капітальний ремонт» та «реконструкція» не є аналогічними поняттями та аналогічними роботами, отже, подання Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» доказів виконання ним договорів зі здійснення капітального ремонту не може підтверджувати наявність досвіду у сфері виконання аналогічного договору із предметом закупівлі «реконструкції».
18.          Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року скасовано постанову суду першої інстанції та прийнято нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовлено.
19.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 до коду 41.00.3 «будування житлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти)» та коду 41.00.4 «будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти)» відноситься і реконструкція, і капітальний ремонт. Тобто, відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 реконструкція та капітальний ремонт відносяться до одного і того ж коду за показником п'ятого знаку, отже, оскаржуване рішення є правомірним.

ІV. Касаційне оскарження

20.          09 січня 2020 року, не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій Управління посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване судове рішення скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
21.          Порушення норм матеріального права позивач обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції помилково застосовано Державний класифікатор продукції та послуг ДК 016:2010, оскільки він застосовується лише під час закупівлі товарів та послуг, і не застосовується під час визначення предмета закупівлі робіт.
22.          За доводами позивача, до спірних правовідносин застосовуються положення Закону України «Про публічні закупівлі», який розмежовує поняття «реконструкція» та «капітального ремонту», як окремі види робіт.
23.          Крім того, порядок визначення закупівлі робіт передбачено розділом ІІІ «Порядку визначення предмета закупівлі», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578, який з цією метою використовує показники Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (ДК 021:2015).
24.          У касаційній скарзі позивач зауважує, що відповідачем вийшов за межі його повноваження, оскільки відповідач не наділений повноваженнями щодо встановлення кваліфікаційних критеріїв та роз'яснення умов тендерної документації.
25.          Обґрунтовуючи порушення норм процесуального права, позивач зазначив, що постанова суду апеляційної інстанції не містить оцінки доводів позивача, а відображає лише позицію відповідача.
26.          Касаційна скарга позивача містить клопотання про розгляд справи за участю його представника.
27.          15 січня 2020 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження та витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва справу № 640/10448/19.
28.          У відзиві на касаційну скаргу відповідач вказує, що і роботи з реконструкції, і роботи з капітального будівництва за ДК: 021:2015 мають однакові перші чотири цифри « 4545», при цьому поняття «аналогічний договір» тендерна документація не містить.
29.          У зв'язку із наведеним відповідач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
30.          У відзиві на касаційну скаргу міститься клопотання відповідача про розгляд справи за участю його представника.
31.          30 січня 2020 року справа № 640/10448/19 надійшла до Верховного Суду.
32.           У Верховному Суді 04 березня 2020 року у судове засідання прибув представник позивача Дементьєва О.В., яка займає посаду головного спеціаліста юрисконсульта Управління капітального будівництва Одеської міської ради. На підтвердження своїх повноважень представляти інтереси Управління капітального будівництва Одеської міської ради Дементьєвою О.В. надано витяг із її посадової інструкції та довіреність, якою позивач уповноважує її представляти свої інтереси у всіх судових органах з правом вчинення необхідних дій.
33.          Також 04 березня 2020 року у судове засідання прибув представник відповідача Зубенко М.О., яка займає посаду головного спеціаліста відділу методично-правового забезпечення розгляду скарг Департаменту з питань оскаржень рішень у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України. На підтвердження своїх повноважень представляти інтереси Антимонопольного комітету України Зубенко М.О. надано копію її посадової інструкції та довіреність, якою відповідач уповноважує її представляти свої інтереси у судах, користуватися усіма правами та обов'язками сторін.
34.           Частиною першою та третьою статті 55 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.
34.1. Юридична особа незалежно від порядку її створення, суб'єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб'єкта владних повноважень), або через представника.
35.          Відповідно до абзацу 2 підпункту 11 пункту 161 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.
36.           Згідно із частиною третьою статті 1312 Конституції України виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.
37.           У зв'язку із тим, що Дементьєва О.В. та Зубенко М.О. не надали суду докази на підтвердження зайняття адвокатською діяльність або на підтвердження того, що вони є особою, яка діє відповідно до Закону, статуту, положення, трудового договору (контракту), здійснюють самопредставництво позивача та відповідача, Верховний Суд протокольно ухвалив відмовити Дементьєвій О.В. про допуск до участі в справі - як представника позивача та Зубенко М.О. - як представника відповідача і перейти до розгляду справи у порядку письмового провадження.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
38.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
39.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
40.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
41.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
42.          Згідно з статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
43.          Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
44.          Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
45.          Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
45.1.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов'язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
45.2.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
46.          У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
47.          Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
48.          Згідно з частиною дев'ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
49.          На підставі частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
50.          Згідно з пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
51.          За змістом окремих положень статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
51.1. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
52.          Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
53.          Згідно з розділом ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника.
54.          Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 затверджено Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015.
VІ. Позиція Верховного Суду
55.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
56.          Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
57.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
58.          У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що спірне рішення прийнято відповідачем з мотивів того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» не порушило умови тендерної документації в частині підтвердження наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, а отже, пропозиція цього учасника тендеру неправомірно відхилена замовником.
59.          Підставою для такого висновку відповідача, з чим погодився суд апеляційної інстанції стало те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору надано замовнику договори, предмет закупівлі у яких співпадав за першими чотирма цифрами, отже, замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн».
60.          Верховний Суд не погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, виходячи з такого.
61.          Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
62.          Отже, одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації. За результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, а які будуть допущені до електронного аукціону.
63.          Як установлено судами попередніх інстанцій, відповідно до пункту 3.1 додатку № 1 тендерної документації одним із документів, який вимагався замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, була довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгука від замовника про його виконання (відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку, містити інформацію про номер та дату договору, до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.
64.          Вимога про надання довідки виконання аналогічного договору, а також документального підтвердження наявності в учасника аукціону досвіду виконання аналогічних договорів узгоджується з приписами статті 16 Закону № 922-VIII і не є надмірним тягарем, покладеним на учасника.
65.          Замовник при формуванні тендерної документації визначив, що предметом закупівлі є «Реконструкція будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 3-Б. Коригування» (ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція).
66.          Тобто, під час формування тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі, з урахуванням Національного класифікатору України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015, що відповідає вимогам розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578.
67.          Як встановлено судами попередніх інстанцій на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» надало договори на виконання капітального ремонту і реставрації, що охоплюється відповідно до Єдиного закупівельного словника» ДК 021:2015 кодом «45453000-7», тобто учасник надав договори, в яких предмет закупівлі відрізнявся як за назвою робіт («капітальне будівництво»), так і за кодом ДК 021:2015 (неспівпадала п'ята цифра коду).
68.          Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі.
69.          Кодування передбачає використання від 2 до 9 цифр. Двозначні коди використовуються для позначення загальних категорій, восьмизначні коди стосуються конкретних товарів, робіт і послуг, дев'ята цифра є контрольним числом та служить для перевірки попередніх цифр.
70.          Виходячи зі змісту розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578 для визначення предмета закупівлі робіт необхідно використання показників, включаючи п'яту цифру Єдиного закупівельного словника, оскільки саме перші п'ять цифр коду визначають конкретну категорію робіт.
71.          У цій справі предмет закупівлі визначено замовником за кодом «ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція», натомість Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» надало договори на виконання капітального ремонту і реставрації, які охоплюються відповідно до Єдиного закупівельного словника» ДК 021:2015 кодом « 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація».
72.          За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» надало договори, аналогічні тому, на укладання якого було оголошено відкриті торги Управління капітального будівництва Одеської міської ради.
73.          Посилання суду апеляційної інстанції на те, що мало місце співпадіння чотирьох перших цифр коду, що свідчить про надання аналогічного договору, є безпідставним, оскільки перші чотири цифри вказують лише на те, що предметом закупівлі є «Інші завершальні будівельні роботи» і не вказують на конкретний їх вид.
74.          Необхідність врахування конкретного виду робіт, послуг, товарів як предмета закупівлі з метою надання аналогічних договорів на підтвердження наявності відповідного досвіду підтверджено в постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року в справі № 826/11824/17.
75.          Крім того, суд апеляційної інстанції помилково застосував до спірних правовідносин ДК 016:2010, затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, оскільки його положення використовуються з метою визначення предмета закупівлі товарів і послуг, а не робіт (відповідно до розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578).
76.          Спірне в цій справі рішення відповідач прийняв виключно з мотивів неправомірного відхилення позивачем пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн», оскільки цим учасником було надано аналогічні договори, а отже не було порушено вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII.
77.          За наслідком судового розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій встановлено обставини, які свідчать про ненадання Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» аналогічних договорів відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015- 45454000-4-Реконструкція) предмета закупівлі, що є законною підставою для відхилення його тендерної пропозиції.
78.          Суди попередніх інстанцій повно та всебічно встановили всі обставини справи, при цьому суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, внаслідок чого було скасовано законне рішення суду першої інстанції, який правильно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення.

VIІ. Судові витрати
79.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 250, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.  Касаційну скаргу Управління капітального будівництва Одеської міської ради задовольнити.
2.  Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року в справі № 640/10448/19 скасувати, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2019 року залишити в силі.
3. Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                            Н. В. Шевцова

Судді:                                                                                          О. А. Губська

                                                                                          О. В. Кашпур