ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2020 року
м. Київ
 
справа № 759/5881/19
провадження № 51-4318км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 , 
прокурора                                             ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 18 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 12018100080008882 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15              і ч. 2 ст. 185  КК на строк 3 роки 6 місяців.
Згідно зі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Місцевий суд установив, що  ОСОБА_6 за обставин детально викладених у вироку, діючи повторно, шляхом вільного доступу до колодязя вчинив замах на таємне викрадення телефонного кабелю належного ПАТ «Укртелеком»:
-         3 листопада 2018 року приблизно о 5:00 на вул. Чорнобильській, 24/26         в  м. Києві, вартістю 12 847,45 грн.;
-         13 березня 2019 року приблизно о 2:00 на вул. Чорнобильській, 17                   в м. Києві, вартістю 24 442,09 грн.
Однак в обох випадках не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був викритий та затриманий працівниками поліції.
При перегляді вироку Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 18 червня 2019 року це рішення змінив. Виключив з його резолютивної частини як зайву повторну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185  КК та ухвалив вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці і на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через неправильне застосування до засудженого ст. 75 КК. 
Прокурор стверджує, що апеляційний суд не мотивував належним чином свій висновок в ухвалі про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства і залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, в якій він вказував на неправильне застосування районним судом положень ст. 75 КК, не врахував тяжкості вчинених злочинів, їх кількості, даних про особу засудженого, які свідчать про підвищений рівень його соціальної небезпеки, а також відсутність у справі пом`якшуючих обставин. З огляду на це вважає, що оспорюване рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) і не може бути залишено в силі.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги.
Інших учасників було належним чином повідомлено про час та місце касаційного розгляду справи, однак вони у судове засідання не прибули.   
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що  касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
За правилами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положеннями ст. 419  КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності у суду обґрунтованих підстав дійти висновку, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Так, не погодившись з вироком районного суду прокурор подав на нього апеляційну скаргу в якій, серед іншого, вказував на неправильне застосування судом ст. 75 КК і просив апеляційний суд оспорюване рішення скасувати та ухвалити новий вирок, яким визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці, що належить відбувати реально.
Приймаючи рішення про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення в цій частині апеляційний суд, узявши до уваги наведені судом першої інстанції у вироку дані про особу засудженого, який визнав вину у вчиненому, на обліках не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та обставину, що пом`якшує покарання – щире каяття, дійшов висновку про правильне застосування до нього цим судом положень ст. 75 КК.
Однак, як убачається зі змісту оспорюваної ухвали та матеріалів кримінального провадження, приймаючи таке рішення апеляційний суд не взяв до уваги усіх даних про особу останнього та інших осбавин справи. Зокрема, апеляційний суд не врахував того, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за умисні злочини проти власності, після його звільнення від покарання на підставі ст. 75 КК та умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі на підставі ст. 81 КК, під час іспитового строку та протягом невідбутої частини покарання вчиняв нові умисні тяжкі злочини, та, окрім того, знаючи про те, що органом досудового розслідування внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинений ним 3 листопада 2018 року замах на викрадення чужого майна і у кримінальному провадженні щодо нього проводиться досудове розслідування, повторно 13 березня 2019 року вчинив новий аналогічний злочин, що вказує на   схильність останнього до протиправної поведінки. 
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що за таких обставин висновок апеляційного суду в ухвалі щодо правильності рішення місцевого суду у вироку про можливість виправлення  ОСОБА_6 без реального відбування  покарання зроблений без належного урахування всіх обставин справи та даних про особу засудженого, не є належно обґрунтованим та вмотивованим і суперечить вимогам ст. 75 КК. 
Вказані порушення є істотними, оскільки вони перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до положень  п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід взяти до уваги наведене, ретельно перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора та, з урахуванням доводів, наведених у його касаційній скарзі, з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. 
При цьому апеляційному суду слід мати на увазі, що за тих самих обставин справи та даних про особу засудженого застосування до нього ст. 75 КК є неправильним.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокуроразадовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                            ________________                     __________________
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                        ОСОБА_3