Номер провадження: 33/813/530/20
Номер справи місцевого суду: 947/870/20 
Головуючий у першій інстанції Іванчук В. М. 
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2020 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Ващенко Л.Г., одноособово, за участі секретаря Дубрянської Н.О., розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на постанову Київського районного суду м. Одеси від 13 березня 2020 року (одноособово суддя Іванчук В.М.) в адміністративній справі про притягнення
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживає в АДРЕСА_1 , 
до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ОПИСОВА ЧАСТИНА
Постановою Київського районного суду м. Одеси від 13.03.2020 року ОСОБА_1 визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП) з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10 200 гривень із позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на один рік. Суд стягнув зі ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420,40 гривень.
ОСОБА_1 не погодився із постановою суду від 13.03.2020 року і 20.03.2020 року, через кур`єрську службу доставки в особі представника подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду від 13.03.2020 року скасувати, закрити провадження у справі з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, посилаючись на незаконність та необґрунтованість постанови суду.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 зазначила: 
З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота та поведінка, що не відповідає обстановці. Між тим, ОСОБА_1 був зупинений поліцією за проїзд на заборонений сигнал світлофора, що є порушенням п. п. 8.7.3 Правил, у зв`язку з чим співробітник поліції склав постанову про накладення адміністративного стягнення серії ДП018 №646196 від 28.12.2019 року.
Адвокат Гроза І.В. в інтересах ОСОБА_1 подала скаргу до ДПП УПП в Одеській області на зазначену постанову і листом ДПП УПП в Одеській області №с-223/41/13/04/03-20 від 27.01.2020 року її повідомлено, що скасовано постанову ДП018 №646196 від 28.12.2019 року за ч. 2 ст. 122 КУпАП щодо накладення на ОСОБА_1 штрафу в розмірі 425 гривень, а справу закрито. Під час складання вказаної постанови між співробітниками поліції та ОСОБА_1 виник спір стосовно дій працівників поліції і після цього у співробітника поліції раптово виникла підозра, що ОСОБА_1 керує транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, внаслідок чого складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст.130 КУпАП.
У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено ознаку алкогольного сп`яніння, як запах алкоголю з порожнини рота, проте незрозуміло яким чином співробітник поліції почув запах з порожнини рота ОСОБА_1 , так як на протязі всього спілкування ОСОБА_1 не виходив з транспортного засобу та не спілкувався із поліцейськими на вулиці. Також у протоколі зазначено ознаку стану алкогольного сп`яніння, як «поведінка, що не відповідає обстановці». На протязі всього спілкування зі співробітниками поліції ОСОБА_1 поводив себе нормально, агресивних дій не здійснював, у чому полягає поведінка, як така, що не відповідає обстановці, співробітники поліції не зазначили.
ОСОБА_1 при складанні постанови за ч.2 ст.122 КУпАП намагався скористатися своїми правами, які передбачені ст.268 КУпАП та ознайомитися із доказами, однак співробітники поліції, порушуючи приписи закону не надали йому для ознайомлення докази скоєння адміністративного правопорушення і після складання постанови за ч.2 ст. 122 КУпАП, склали ще і протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст.130 КУпАП. Під час складання протоколу співробітники поліції не роз`яснили ОСОБА_1 його права, передбачені ст. 268 КУпАП, суть адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.130 КУпАП та наслідки відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Відповідно до п.5 розділу X Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі затвердженої наказом МВС №1395 від 07.11.2015 року, у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Згідно до п.7 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС України, МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 року у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення, відповідно до ст. 266 КУпАП.
Також відповідно норма міститься у п. 6 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою КМУ від 17.12.2008 року №1103 водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
Тобто, законодавством чітко встановлена процедура огляду на стан алкогольного сп`яніння особи, яка керує транспортним засобом, а саме: проведення огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу; поступила відмова водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду; поліцейський пропонує пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у відповідному закладі охорони здоров`я; особа відмовляється від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у відповідному закладі охорони здоров`я; поліцейський складає протокол про адміністративне правопорушення за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за ч. 1 ст.130 КУпАП України.
Співробітник поліції при складанні матеріалів про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП порушив порядок огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Як видно на відео, що міститься в матеріалах справи, співробітник поліції пропонує ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння засобом «ДРАГЕР» на місці або проїхати до закладу охорони здоров`я. Співробітник поліції надає вибір ОСОБА_1 на власний розсуд обрати вид огляду на стан алкогольного сп`яніння, чим порушує встановлений порядок проходження зазначеного огляду. Поліцейський не роз`яснив ОСОБА_1 порядок проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння та не роз`яснив, що в разі відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння теж наступає адміністративна відповідальність за ч. 1 ст.130 КУпАП. Після складання матеріалів про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст.130 КУпАП, співробітники поліції допустили ОСОБА_1 до керування транспортним засобом, чим порушили ст.260 КУпАП.
Матеріали про адміністративне правопорушення надіслані до суду з порушенням процедури оформлення, оскільки не містять опису документів та супровідного листа відповідного органу, який надсилає матеріали на розгляд до суду.
Адвокатом Грозою І.В. подавалось клопотання про допит свідків у судовому засіданні, проте суд його не задовольнив, зазначаючи, що не надано обґрунтованих доказів для здійснення процесуальних дій та наявні ознаки штучного затягування розгляду справи по суті. Клопотання про виклик свідків подане 28.02.2020 року є цілком обґрунтованим, оскільки для об`єктивного розгляду була необхідність викликати свідків для їхнього допиту у суді, а клопотання про направлення матеріалів для дооформлення взагалі не розглянуте.
Суду надані докази того, що співробітник поліції при складанні протоколу за ч. 1 ст.130 КУпАП завідомо знав, що в екіпажі відсутній прилад для вимірювання вмісту алкоголю у повітрі, що видихається, чим ввів ОСОБА_1 в оману. Скориставшись тим, що ОСОБА_1 не розуміє законодавство та наявна конфліктна ситуація, яка сталася під час складання постанови за ч.2 ст.122 КУпАП, поліцейський також склав протокол про адміністративне правопорушення ще й за ч.1 ст.130 КУпАП.
ОСОБА_1 перебував у тверезому стані, поводив себе адекватно та не мав ніяких відзнак алкогольного сп`яніння, що не взято судом до уваги.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Постанова суду першої інстанції від 13.03.2020 року підлягає скасуванню з таких підстав.
Завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП). 
Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 КУпАП).
Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ст. 251 ч.1 КУпАП).
З матеріалів справи вбачається наступне.
28.12.2019 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД№155368 про те, що 28.12.2019 року о 00:20 годині в м. Одеса на проспекті Небесної Сотні біля будинку № 15 водій ОСОБА_6 керував автомобілем марки «LEXUS» RX350 № НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з ротової порожнини, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження огляду на стан сп`яніння, у встановленому законом порядку, водій відмовився в присутності двох свідків, чим порушив п.2.5 Правил дорожнього руху (далі-Правила), за що передбачена відповідальність ч.1 ст.130 КУпАП. Протокол підписаний свідками ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та ОСОБА_6 (а.с.2). 
За результатами розгляду скарги адвоката Грози І.М. в інтересах ОСОБА_1 , скасовано постанову у справі про адміністративне правопорушення серії ДП018 №646196 від 28.12.2019 року, якою передбачена відповідальність за ч.2 ст. 122 КУпАП (перевищення встановлених обмежень швидкості руху, проїзд на заборонний сигнал регулювання дорожнього руху та порушення інших правил дорожнього руху), щодо накладення штрафу у розмірі 425 гривень, а справу закрито (а.с.21).
Керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, - тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 130 ч.1 КУпАП).
Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (п. 2.5 Правил).
За наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. 
Разом з тим, з відповіді Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції в Одеській області від 05.03.2020 року вбачається, що згідно «Журналу обліку видачі/повернення приладів вимірювання вмісту алкоголю в повітрі, що видихається 27.12.2019 року безпосередньо працівники поліції Чагаровський А.В. та Шибкий І.І. , перед заступанням у нічну зміну, не отримували прилад «Drager Alcotest» у відділі, уповноваженому видавати такі прилади (а.с.26-30).
Огляд може також проводитися в спеціально обладнаних пересувних пунктах (автомобілях), що належать закладам охорони здоров`я і відповідають установленим МОЗ вимогам (розділ ІІ п.п. 1,6, розділ ІІІ п.2 Інструкції Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735, зареєстрованої в МЮ України 11.11.2015 року за №1413/27858.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 стверджує, що останній перебував у тверезому стані, поводився адекватно та не мав ніяких ознак алкогольного сп`яніння, при цьому, захисник зазначила, що до суду першої інстанції подавалось клопотання про допит свідків у суді для з`ясування обставин ухилення від проходження ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння, зокрема, поліцейського Чагаровського А.В. і свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.с.18).
Суд першої інстанції відмовив захиснику Сваричевського А.В. у допиті свідків у судовому засіданні зазначивши, що не надано доказів для здійснення вказаних процесуальних дій та наявні ознаки штучного затягування розгляду справи по суті (а.с.32).
Разом з тим, обґрунтовуючи наявність складу адміністративного правопорушення за ст. 130 ч.1 КУпАП, суд у постанові зазначив, що вина ОСОБА_1 підтверджується: протоколом про адміністративне правопорушення, яким зафіксоване місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення та сукупністю досліджених матеріалів, доданих до цього протоколу, у тому числі й відеозаписом з місця події, на якому зафіксована відмова від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння (а.с.32 зворот).
Протокол про адміністративне правопорушення серії БД №155368 від 28.12.2019 року не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки описова частина протоколу не зазначає кваліфікуючу ознаку: у якому саме, встановленому законом порядку (за допомогою технічного засобу на місці або у медичному закладі), водій ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння (а.с.2).
У випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
З письмових пояснень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 28.12.2019 року, які долучені до протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №155368 від 28.12.2019 року і наякі є посилання у протоколі про адміністративне правопорушення та відповідно у постанові суду вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння на місці за допомогою приладу «Драгер» і в медичному закладі (а.с.2-4).
Письмові пояснення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не є допустимими та достатніми доказами правомірності притягнення особи до адміністративної відповідальності, оскільки ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у судовому засіданні в суді першої інстанції в якості свідків не допитувались, у встановленому законом порядку, зазначені особи не попереджалися судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень.
Приєднаний до матеріалів справи диск відеофіксації правопорушення (а.с.6), оглянутий судом апеляційної інстанції, з врахуванням того, що фабула адміністративного правопорушення у протоколі не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, не є достатнім доказом для визнання ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП (ст. 251 ч.2 КУпАП).
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 ч.1 КУпАП).
Постанова суду щодо змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252 КУпАП.
Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, всупереч ст. 245 КУпАП, не сприяв своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, не надав належної оцінки письмовим доказам у справі, залишив поза увагою, що викладена у протоколі про адміністративне правопорушення фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення.
Провадження  в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП).
Зважаючи на те, що не доведено вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі за відсутності складу адміністративного правопорушення. 
Доводи захисника у скарзі, що матеріали справи не містять належних та достатніх доказів винних дій ОСОБА_1 щодо вчинення правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП, прийняті до уваги і є підставою скасування постанови суду першої інстанції.
Посилання захисника на те, що, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначені ознаки алкогольного сп`яніння, як «запах алкоголю з порожнини рота» і «поведінка, що не відповідає обстановці» й не зрозуміло, яким чином співробітник поліції на підставі зазначених ознак дійшов висновку про алкогольне сп`яніння ОСОБА_1 , до уваги не приймаються, оскільки, з врахуванням обставин справи, не мають правого значення.
Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність та обгрунтованість винесеної постанови і приймає, у тому числі, рішення про скасування постанови і закриття провадження у справі (ст. 293 КУпАП).
Приймаючи до уваги, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на її користь, у протоколі про адміністративне правопорушення фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення, належними і допустимими доказами не доведено вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП, провадження в адміністративній справі підлягає закриттю з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
  
РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Постанову Київського районного суду м. Одеси від 13 березня 2020 року - скасувати.
Закрити провадження в адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав п.1 ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Постанова  суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 02.06.2020 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко