ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

29 квітня 2020 року 	м.Дніпро	справа № 340/3112/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П. (доповідач),
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 січня 2020 року у справі № 340/3112/19 (суддя Петренко О.С.) за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування рішень,

ВСТАНОВИВ:
          Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернулась до суду з позовом до Управління Держпраці у Кіровоградській області (далі - відповідач), в якому просила визнати протиправними та скасувати:
          - наказ Управління Держпраці у Кіровоградській області №1296 від 23.09.2019р. "Про проведення інспекційного відвідування";
          - направлення на проведення інспекційного відвідування №1296/02.21 від 23.09.2019р.;
          - постанову Управління Держпраці у Кіровоградській області про накладення штрафу №КР3480/1124/АВ/ТД-ФС від 12.11.2019 року;
          - припис про усунення виявлених порушень від 04.10.2019 року №КР3480/1124/АВ/П.
          Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 січня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
          З рішенням суду першої інстанції не погодилася позивач, нею була подана апеляційна скарга. В скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, позивач просить скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 січня 2020 року та прийняти нове про задоволення позову.
          Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що з 14 травня 2019 року постанова Кабінету Міністрів України №295 від 29.04.2017 за рішенням суду є нечинною, та, відповідно Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, які були затверджені цією постановою КМУ №295, також втратили чинність. Таким чином, оскільки правова підстава проведення інспекційного відвідування була визнана в судовому порядку протиправною, у посадових осіб Управління Держпраці у Кіровоградській області з моменту визнання нечинною Постанови КМУ від 26 квітня 2017 року №295 були відсутні законні підстави для проведення інспекційного відвідування, та як наслідок і для складання припису. Також зазначає, що позивач не може бути притягнута до відповідальності, передбаченої абз.2 ч.2ст.265 КЗпП України у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
          Від відповідача на адресу суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві відповідач погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає рішення законним і обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а скаргу позивача  без задоволення.
          Вивчивши матеріали справи, заслухавши представника позивача, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.
          З матеріалів справи встановлено, що наказом начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області від 23.09.2019р. №1296 посадовим особам Управління доручено у період з 23.09.2019 по 04.10.2019 здійснити позаплановий захід (інспекційне відвідування) фізичної особи-підприємця ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з наявністю інформації передбаченої пп.3 п.5 Порядку №823 (а.с.15).
           23 вересня 2019 року посадовою особою Управління Держпраці у Кіровоградській області проведено інспекційне відвідування позивача, за наслідками якого складено акт №КР3480/1124/АВ від 04.10.2019 року (далі - акт інспекційного відвідування) (а.с.18-20).
          В акті інспекційного відвідування зафіксовано, що 23.09.2019 р. о 10 год. 35 хв. в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1», який належить ФОП ОСОБА_1 (розташований за адресою - АДРЕСА_1 ) ОСОБА_2 виконувала роботу продавця (здійснювала продаж непродовольчих товарів та обслуговування клієнтів), що зафіксовано засобом фототехніки головного державного інспектора Марценюка В.В.
          У зв`язку з ненаданням документів,    необхідних для проведення інспекційного відвідування, головним інспектором Марценюком В.В. складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 26.09.2019р. №КР3480/1124/НД/АВ та видано вимогу про надання документів від 26.09.2019р. №КР3480/1124/ПД, відповідно до якої встановлено термін надання документів до 09:00 год. 04.10.2019р. (а.с.23-27).
          Представником позивача на вимогу контролюючого органу було надано: заяву ОСОБА_2 від 23.09.2019 р. про прийняття на роботу (а.с.47), трудовий договір, укладений з ОСОБА_2 від 23.09.2019р. №7 (а.с.45), наказ від 23.09.2019р. №8 про прийняття ОСОБА_2 на посаду продавця непродовольчих товарів (а.с.48) та повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_2 , подане до ДФС 23.09.2019р (а.с.46).
          Також контролюючому органу надано копію укладеного договору цивільно-правового характеру між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 20.09.2019р. терміном дії з 20.09.2019р. по 27.09.2019р. (а.с.41-42), технічне завдання та розписка про тримання винагороди за надані послуги (а.с.43,44). 
          Аналізуючи надані суб`єктом господарської діяльності документи, контролюючим органом зроблено висновок, що використання найманої праці без укладання трудового договору мало місце щонайменше 23.09.2019р. до 12 год. 46 хв.
          На підставі акту інспекційного відвідування, посадовою особою відповідача винесено припис про усунення виявлених порушень №КР3480/1124/АВ/П від 04.10.2019р., яким встановлено термін для усунення порушень до 31.10.2019р. (а.с.21-23).
          На підставі акту інспекційного відвідування т.в.о. начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову про накладення штрафу №КР3480/1124/АВ/ТД-ФС від 12.11.2019р., якою за порушення законодавства про працю, керуючись ст.259 КЗпП України, на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125 190 грн. (а.с.39-40).
          Вважаючи протиправним наказ про проведення інспекційного відвідування, незаконним внесений припис та постанову про накладення штрафу, позивач звернулася до суду з позовом про їх скасування.
          Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, вказав, що доводи позивача про недотримання та порушення відповідачем процедури проведення перевірки спростовуються матеріалами справи, дії щодо проведеного інспекційного відвідування позивач не оскаржила. Крім того, висновки контролюючого органу про порушення позивачем трудового законодавства знайшли своє підтвердження стосовно одного працівника, тому підстави для скасування постанови про накладення штрафу відсутні.
          Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову позивача, враховуючи наступне.
          Відповідно до ч.4 ст.2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
          Згідно ч.5 ст.2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
          Відповідно до статті 12 Конвенції Міжнародної організації праці "Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі" №81 від 1947 року, яка ратифікована Законом України №1985-IV (1985-15) від 08 вересня 2004 року (далі - Конвенція), інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.
          Відповідно до частини 2 статті 12 Конвенції, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.
          Згідно статті 16 Конвенції, інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.
          Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 (була чинною на момент призначення та проведення інспекційного відвідування позивача) затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок 823).
          Пунктом 2 Порядку №823 визначено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
          Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №823, підставами для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
          В даному випадку інспекційне відвідування позивача призначене наказом від 23.09.2019 у зв`язку з наявною інформацією, отриманою у відповідності до пп.3 п. 5 Порядку №823 (а.с. 15, 28-30).
          Відповідно до пп.1 п.11 Порядку № 823, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.
           23 вересня 2019 року посадовою особою Управління Держпраці у Кіровоградській області проведено інспекційне відвідування позивача, за наслідками якого складено акт (а.с.18-20).
          В акті інспекційного відвідування зафіксовано, що 23.09.2019 р. о 10 год. 35 хв. в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1», який належить ФОП ОСОБА_1 (розташований за адресою - АДРЕСА_1 ), ОСОБА_2 виконувала роботу продавця (здійснювала продаж непродовольчих товарів та обслуговування клієнтів), що зафіксовано засобом фототехніки головного державного інспектора Марценюка В.В..
          Відповідно до п.16 Порядку № 823, за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
          Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.
          Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування (п.20 Порядку).
          Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування (п.21 Порядку).
          Аналізуючи наведені вище норми, колегія суддів приходить до висновку, що в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю, що мало місце в даному випадку під час інспекційного відвідування, у інспектора виникає обов`язок внесення припису щодо їх усунення.
          У зв`язку з ненаданням документів,    необхідних для проведення інспекційного відвідування, головним інспектором Марценюком В.В. складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування та видано вимогу про надання документів, якою встановлено термін надання документів до 09:00 год. 04.10.2019р. (а.с.23-27).
          Колегія суддів вважає, що відповідачем при винесенні оскаржених наказу, направлення та припису дотримано вимоги діючого законодавства, як і дотримано процедуру проведення інспекційного відвідування, що визначена Порядком № 823. У суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача щодо скасування наказу Управління Держпраці у Кіровоградській області №1296 від 23.09.2019р. "Про проведення інспекційного відвідування",    направлення на проведення інспекційного відвідування №1296/02.21 від 23.09.2019р. та припису №КР 3480/1124/АВ/П від 04.10.2019р.
          Судом встановлено, що відповідачем за підсумками перевірки ФОП ОСОБА_1 в акті зафіксовано допущення позивачем до роботи одного працівника без оформлення трудового договору.
          Згідно ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
          За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
          Згідно ч.1 ст.24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
          Відповідно до ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
          Згідно змісту акту від 04.10.2019 року ОСОБА_2 здійснювала продаж непродовольчих товарів (обслуговувала клієнтів), тобто виконувала функції продавця магазину .
          Відповідно до ст.626 Цивільного кодексу України договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
          За умовами цивільно-правового договору про надання послуг від 20.09.2019 року, укладеного позивачем з ОСОБА_2 , предметом останнього є послуги з сортування та розпаковки /упаковки сезонного товару; викладка товару згідно стандартів торгівлі; прибирання внутрішніх приміщень та зовнішнього прибирання (а.с.41-42).
          Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності, а метою цивільно-правового договору є отримання певного матеріального результату.
          Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначена вища угода не була спрямована на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а була пов`язана із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій.
          Слід зазначити, що основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
          Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
          Отже, трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
          Предметом укладеного цивільного договору позивача з фізичною особою є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізична особа повинна була виконувати систематично певні трудові функції в магазині, відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. При цьому, в укладеному договорі не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється лише обов`язок виконувати роботи (надавати послуги).
          Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наданий позивачем на спростування висновків контролюючого органу договір, укладений позивачем з ОСОБА_2 , має ознаки трудового, а не цивільно-правового.
          Водночас, незважаючи на допуск працівника до виконання посадових обов`язків, позивачем як роботодавцем станом на 23.09.2019 року о 10 год. 35 хв. не було укладено трудовий договір у відповідності до вимог статті 24 КЗпП України, за що встановлена відповідальність згідно з пунктом 2 частини другої статті 265 КЗпП України.
          Колегія суддів звертає увагу, що повідомлення Державній фіскальній службі про прийняття ОСОБА_2 на роботу за трудовим договором було подано 23.09.2019року о 12.46, тобто після початку інспекційного відвідування. Зазначене спростовує доводи позивача щодо відсутності складу правопорушення, за вчинення якого до неї було застосовано штраф. 
          З огляду на викладене, висновки контролюючого органу про порушення позивачем правил трудового законодавства знайшли своє підтвердження стосовно одного працівника, тому постанова відповідача про накладення штрафу у розмірі 125 190 грн. є обґрунтованою і не підлягає скасуванню.
          Є вірними висновки суду першої інстанції, що проведене інспекційне відвідування позивача було здійснено відповідно до вимог діючого законодавства, і підстави для визнання рішень відповідача протиправними чи їх скасування відсутні.
          Доводи, наведені у апеляційній скарзі, не спростовують правильних по суті висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
          Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
          Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 січня 2020 року                         у справі № 340/3112/19 - залишити без змін.
          Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак