ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27травня 2020 року
м. Київ
справа № 296/2803/16-к
провадження № 51-5370км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
захисника                                                   ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року стосовно останнього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22015060000000026,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Димитрова Донецької області, не зареєстрованого на території України, з невідомим місцем проживання, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України. 
За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 28 лютого 2019 року  ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Оскаржуваною ухвалою Житомирського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 з липня 2014 року, точної дати досудовим слідством не встановлено, будучи радикально налаштованою особою, що не сприймає державну владу в Україні, підтримує злочинні наміри терористичної організації  «Донецька народна республіка» (далі – «ДНР»), що діє на території Донецької області, керуючись власними переконаннями та будучи обізнаним про протиправну діяльність, з метою порушення громадського порядку і залякування населення добровільно вступив до зазначеної терористичної організації та бере активну участь у її діяльності.
Так, терористичною організацією «ДНР» на території Донецької області було спричинено масову загибель людей, а також зруйновано і пошкоджено велику кількість адміністративних, громадських та приватних будівель і споруд, викрадено майно фізичних та юридичних осіб в особливо великому розмірі. Таким чином, умисні дії членів терористичної організації призвели до тяжких фізичних та моральних страждань значної частини населення України.
Крім цього, ОСОБА_7 , будучи одним із учасників силового блоку «ДНР» під позивним « ОСОБА_8 », у період із серпня 2014 року по 24 грудня 2015 року вступав до різних не передбачених законом збройних формувань, що є підрозділами терористичної організації «ДНР», а саме: «1-ї окремої слов`янської мотострілкової бригади», бригадно-артилерійської групи «Окремої бригади спеціального призначення «Восток» міністерства оборони «ДНР» та «3- ї роти окремого батальйону спеціального призначення «Патріот» республіканської гвардії «ДНР», у яких займав відповідні посади.
Під час перебування ОСОБА_7 у вказаних підрозділах до його обов`язків входило ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції в районі Донецької та Луганської областей, а також Донецького аеропорту.
У період з грудня 2014 року по 22 лютого 2015 року в передмісті та околицях м. Донецька (міста Ясинувата, Макіївка, Донецьк) ОСОБА_7 , виконуючи покладені на нього функціональні обов`язки, для досягнення спільної злочинної мети вказаної організації, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій і те, що він є учасником силового блоку терористичної організації, вів збройний опір, незаконну протидію та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції, зокрема і в районі Донецького аеропорту.
Крім цього, у період з 24 грудня 2015 року до цього часу ОСОБА_7 на тимчасово окупованій території Донецької області (міста Донецьк, Дебальцево,  Вуглегірськ,  Горлівка) та Луганської області (міста Брянка і Першотравневе)  у складі підрозділу терористичної організації «ДНР» – «3-ї роти окремого батальйону спеціального призначення «Патріот» республіканської гвардії ДНР», продовжує виконувати покладені на нього обов`язки щодо збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції.
Отже, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вказані військові формування терористичної організації «ДНР», членом яких він був і є, не належать до збройних формувань, визначених законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» й іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України, розуміючи протиправність вчинених дій такими збройними формуваннями, добровільно брав участь у їх діяльності та був їх активним учасником.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції, частково дослідивши докази повторно, залишив поза увагою доводи сторони захисту про їх недопустимість. Крім цього, вказує, що апеляційний суд не виклав мотивів, з яких виходив, погоджуючись із висновками місцевого суду щодо допустимості доказів, який, на думку сторони захисту, порушив принцип безпосередності під час їх дослідження. З огляду на це захисник вважає, що слід було визнати недопустимими ряд доказів, а саме: протокол огляду від 03 червня 2015 року, показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , викладені у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 та 14 липня 2015 року, та показання ОСОБА_11 , зазначені у протоколі обшуку від 18 листопада 2015 року. Вважає, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 258-3 КК України, оскільки склад злочину, передбачений цією статтею, є взаємовиключним складу ст. 260 КК України. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції, не врахувавши обставин справи, необґрунтовано залишив без зміни призначене ОСОБА_7 покарання, в тому числі і додаткове у виді конфіскації майна.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_12 подав до Суду заперечення на касаційну скаргу, у яких наводить аргументи на спростування викладених у ній доводів. Зокрема зазначає, що дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України кваліфіковано правильно, судовий розгляд було проведено  відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а призначене засудженому покарання є достатнім і справедливим, у зв`язку із чим просить ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_5 підтримала подану нею касаційну скаргу і просила скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні просила залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни. 
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію захисника ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
Таким чином, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено можливості скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав. При перегляді судових рішень у касаційному порядку суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). 
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. 
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись з обвинувальним вироком стосовно ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу на вирок, у якій наводила відповідні мотиви на спростування висновків суду першої інстанції щодо наявності беззаперечних, допустимих та належних доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Зокрема зазначала, що суд першої інстанції, пославшись на недопустимі докази, а саме: протокол огляду від 03 червня 2015 року, протокол огляду від 09 червня 2015 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 та 14 липня 2017 року та протокол обшуку від 18 листопада 2015 року, прийняв передчасне і необґрунтоване рішення про винуватість ОСОБА_7 . Також захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі порушувала питання щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за  ч. 1 ст. 258-3 та ч. 2 ст. 260 КК України, оскільки вони мають взаємовиключний склад. Крім цього вказувала, що призначене судом покарання ОСОБА_7 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі останнього. У зв`язку з цим та з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону просила вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу, належним чином перевірив доводи у ній щодо безпідставності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності та погодився з викладеними у вироку суду першої інстанції висновками і мотивами в частині визнання його винуватості.
Спростовуючи доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд зазначив, що надані стороною обвинувачення докази є належними та допустимими, місцевий суд дав їм правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України, а отже, підстави піддавати сумнівам висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відсутні.
При цьому апеляційний суд взяв до уваги фактичні дані протоколу огляду від 03 червня 2015 року, відповідно до якого встановлено вчинення учасниками організації «ДНР» на території України терористичних актів, застосування насильства шляхом захоплення заручників, вбивств, тортур, залякування населення та органів влади, посягань на життя і здоров`я людей, захоплення адміністративних будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, що призводить до дестабілізації суспільно-політичної ситуації у державі; протоколу огляду веб сторінки ІНФОРМАЦІЯ_2 (Николай Васильев) від 09 червня  2015 року, за яким виявлено номер мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_7 , дату народження та його фотографії у військовій формі зі зброєю на фоні російського прапора і стягу батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; протоколів огляду веб сайтів відеохостингу «YouTube.com» за назвою «На артилерийских позициях бригады «Восток» та «Батальон Восток – артилерия Новороси – Василек и Хруст» від 10 червня та  05 серпня 2015 року з відеозображеннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який представився як «командир орудия «Василек», на фоні артилерійських систем 2С9 «Нона», 2С1 «Гвоздика»; протоколу огляду веб сайту відеохостингу «YouTube.com» від 04 липня 2015 року з відеозаписом інтерв`ю ОСОБА_7 , за змістом якого він має позивний « ОСОБА_8 », вже сім місяців перебуває на бойових позиціях батальйону « ОСОБА_13 », сумісно з іншою особою на позивний « ОСОБА_14 » закликає інших громадян чинити опір українській владі; протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15 травня 2015 року, згідно з якими 12 березня 2015 року ОСОБА_7 повідомляв іншій особі, що поранений та перебуває у шпиталі, служить у Донецьку в артилерії, 14 березня 2015 року він же спілкувався з мамою з приводу заробітної плати в батальйоні, 15 березня 2015 року спілкувався з особою на позивний « ОСОБА_14 »; висновку судово-фоноскопічної експертизи від 09 жовтня 2015 року відповідно до якого саме обвинувачений ОСОБА_7 брав участь у розмовах на вищевказаних відео та аудіо записах негласного слідчого (розшукового) заходу; протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 09 та 14 липня 2015 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 впізнали обвинуваченого ОСОБА_7 ; протоколу обшуку від 18 листопада 2015 року, у ході якого було виявлено номери мобільних телефонів обвинуваченого в телефоні його матері ОСОБА_15 , що був добровільно наданий останньою працівникам правоохоронного органу; протоколу огляду роздруківок з`єднань з абонентським номером ОСОБА_7 від 07 липня 2015 року про місце перебування обвинуваченого на тимчасово окупованій території Донецької області.
Твердження захисника про недопустимість доказів, якими суд обґрунтовував винуватість ОСОБА_7  з огляду на порушення принципу безпосередності їх дослідження,колегія суддів вважає неспроможними у зв`язку з таким.
Як убачається з вироку місцевого суду, обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, суд послався, зокрема, і на фактичні дані протоколу огляду від 03 червня 2015 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 та 14 липня 2015 року та протокол обшуку від 18 листопада 2015 року.
Доводи про недопустимість зазначених доказів були предметом перевірки судом апеляційної інстанції, який визнав їх належними і допустимими, такими, що отримані у передбачений кримінальним процесуальним законом  спосіб, із чим погоджується і колегія суддів.
Так, відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
Із матеріалів кримінального провадження видно, що указані вимоги закону під час складення протоколів впізнання за фотознімками від 09 та 14 липня 2015 року були дотримані. При цьому фактичні дані вказаних протоколів судом були оцінені як самостійне джерело доказів, отриманих у ході процесуальної дії, передбаченої ст. 228 КПК України, а отже, посилання захисника про недопустимість цих доказів з огляду на те, що вони містять показання свідків, є безпідставними.
З аналогічних мотивів колегія суддів відкидає доводи захисника і про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 18 листопада 2015 року, оскільки обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини кримінального правопорушення, а тому не є протоколом допиту свідка.
Також не були підтверджені і доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду від 03 червня 2015 року, оскільки огляд було проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Крім цього, із журналу судового засідання від 07 липня 2017 року убачається, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції захисник не заперечувала проти долучення вказаних письмових доказів до матеріалів кримінального провадження і додатково не заявляла клопотання про допит осіб  як свідків на предмет проведених із ними процесуальних дій, а отже, право, яким захисник не скористалася, не могло бути порушеним.
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_7 мали активний характер і полягали в участі у не передбаченому законом збройному формуванні, що водночас є структурним підрозділом терористичної організації, та були правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 258-3 і ч. 2 ст. 260 КК України. 
Доводи  захисника щодо помилкової кваліфікації дій ОСОБА_7 є непереконливим з огляду на таке.
Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом (ч. 1 ст. 2 КК України).
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» у разі, коли терористична діяльність супроводжується вчиненням злочинів, передбачених статтями 112, 147, 258 – 260, 443, 444, а також іншими статтями КК України, відповідальність за їх вчинення настає відповідно до цього Кодексу.
Так, участь особи у не передбачених законом збройних формуваннях може мати на меті вчинення злочинів, які не охоплюються умислом на здійснення терористичної діяльності у розмінні Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та, відповідно, не містять складу злочину, встановленого ч. 1 ст. 258-3 КК України, а отже, враховуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 в участі безпосередньо у діяльності терористичної організації та у складі не передбачених законом збройних формувань, які є підрозділами вказаної організації,  його дії підлягають кваліфікації за окремими статтями Особливої частини КК України.
При цьому згідно з приписами ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Отже, враховуючи зазначені положення кримінального закону і надану судами правову оцінку обставинам вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що він вчинив два злочини, які складають сукупність злочинів, кожен з яких має самостійний склад,  передбачений різними статтями.  
Доводи захисника про необґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання, в тому числі і додаткового, є безпідставними у зв`язку з таким.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
Призначене ОСОБА_7 покарання за вчинені ним злочини зазначеним вище вимогам відповідає, воно є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Так, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, зважив на тяжкість вчинених злочинів, один із яких відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, а інший – особливо тяжким, їх направленість проти громадської безпеки, те, що вони мають значну суспільну небезпеку, а тому призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій частин статей, що передбачають відповідальність за ці злочини, а також застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки, як убачається з рішень судів,  стороною обвинувачення доведено бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, а тому призначено з дотриманням приписів ст. 59 КК України.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування ухвали суду апеляційної інстанції в цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.
Урахувавши наведене та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно останнього слід залишити без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7   залишити без задоволення, а ухвалу Житомирського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року  стосовно ОСОБА_7 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                               ОСОБА_3