Постанова 
Іменем України
 
10 червня 2020 року
м. Київ
 
справа № 173/1498/17
провадження № 61-42424св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Cімоненко В. М.,
суддів: Калараша А. А., Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), Петрова Є. В.,                 Штелик С. П.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - комунальний заклад «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» Дніпропетровської обласної ради,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року у складі колегії суддів: Городничої В. С., Варенко О. П., Лаченкової О. В.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до комунального закладу «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» Дніпропетровської обласної ради (далі - КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР) про скасування дисциплінарного стягнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.
Позовна заява мотивована тим, що вона працювала в КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР з 10 лютого 1981 року до 02 вересня 2017 року. Наказом в. о. директора КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР від 07 червня 2017 року № 60-к до позивача було застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани. 
Позивач вважала цей наказ незаконним та таким, що винесений з особистих мотивів директора закладу та частини робітників, які підтримують його думку. 
02 вересня 2017 року наказом директора закладу № 121-к її переведено, тимчасово без її згоди на посаду молодшої сестри (санітарки-ванниці) строком до 1 місяця на час проведення інвентаризації матеріальних цінностей м`якого та твердого інвентарю, з оплатою праці за виконану роботу не нижчою ніж середній заробіток за попередньою посадою. Після її відмови поставити підпис в графі «ознайомлена з наказом», директор звільнив її з займаної посади наказом від 02 вересня 2017 року № 122-к за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України.
При звільнені ОСОБА_1 не виконані вимоги статті 116 КЗпП України, а саме в частині повідомлення працівникові при звільненні про нараховані суми перед виплатою зазначених сум. Також не виплачена допомога по тимчасовій непрацездатності за період з травня до 01 вересня 2017 року.
Позивач просила суд визнати незаконним наказ в. о. директора КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР від 07 червня 2017 року № 60-к «Про винесення догани сестрі-господарці ОСОБА_1 » та скасувати його, поновити її на посаді молодшої медичної сестри - господарки, переведеної на посаду молодшої сестри (санітарки-ванниці) тимчасово КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР, а також, просила стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та заробітну плату за час перебування на лікуванні і за час затримки розрахунку.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2018 року у складі судді Петрюк Т. М. позов задоволено частково:
Визнано незаконним та скасовано наказ в. о. директора КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР від 07 червня 2017 року № 60 «Про винесення догани сестрі - господарці ОСОБА_1 »; поновлено позивача на посаді молодшої медичної сестри сестри-господарки КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2 ДОР з 02 вересня 2017 року; стягнуто з КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 11 245,37 грн за період з 02 вересня 2017 року до 23 квітня 2018 року.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання про розподіл судових витрат та стягнуто з відповідача в дохід держави судовий збір в розмірі 1 762,00 грн та 640,00 грн судового збору - на користь позивача.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що зі змісту некоректного наказу від 07 червня 2017 року № 60-к фактично неможливо встановити за який саме проступок позивача притягнено до дисциплінарної відповідальності, а тому цей наказ є незаконними та його слід скасувати. Суд не встановив системи у невиконанні позивачем своїх посадових обов`язків, а визнання незаконним та скасування наказу про притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності скасовує і наявність підстави для звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України. В наказі про звільнення позивачки не зазначена навіть посада з якої вона звільнена.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції 
Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшої медичної сестри сестри-господарки КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР та стягнення з КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 11 245,37 грн скасовано та відмовлено ОСОБА_1 в задоволенні цієї частини позовних вимог.
Рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2018 року в частині стягнення з КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР на користь держави судового збору в розмірі 1 762,00 грн скасовано.
Компенсовано КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР за рахунок держави судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 920,00 грн пропорційно до задоволених вимог апеляційної скарги.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що позивач просила суд визнати незаконним наказ щодо винесення їй догани, жодних вимог щодо визнання незаконним наказу про звільнення позивач не висувала, а тому поновлення її на роботі і, як наслідок, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не можуть бути задоволені, оскільки наказ від 02 вересня 2017 року № 122-к «Про звільнення ОСОБА_1 » є чинним та ніким не оскаржувався, а тому підстави для застосування положень статті 235 КзпП України відсутні. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду у серпні 2018 року, ОСОБА_1 просить, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду від 23 серпня 2018 року відкрито касаційне провадження у справі; витребувано справу із суду першої інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 02 квітня 2020 року справу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження колегією в складі п`яти суддів за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що стаття 235 КЗпП України передбачає поновлення на роботі в разі звільнення без законних підстав, а не скасування наказу, а тому позовні вимоги були сформовані відповідно до норм трудового законодавства; визнання незаконним та скасування наказу про звільнення при винесенні рішення про поновлення на роботі є необов`язковим.
Відзив на касаційну скаргу не надходив.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суд встановив, що позивач працювала у КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР на посаді молодшої медичної сестри сестри - господарки.
Наказом від 07 червня 2017 року № 60-к «Про винесення догани сестрі-господарці ОСОБА_1 » до позивача застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани та зазначено, що враховуючи доповідну записку заступника-директора ОСОБА_2 від 08 лютого 2017 року та акт службового розслідування від 08 лютого 2017 року, керуючись статтями 147, 147-1, 148, 149 КЗпП України, оголошено догану за неналежне виконання посадових обов`язків сестрі-господарці ОСОБА_1 та роз`яснено ОСОБА_1 її право оскаржити цей наказ відповідно до статті 150 КЗпП України (а. с. 7).
З доповідної записки заступника директора КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР ОСОБА_2 вбачається, що ним вказується на негідну поведінку сестри - господарки у відношенні до підопічних закладу, яка полягала у грубих, нецензурних висловлюваннях, погрозах, на адресу підопічного та адміністрації закладу.
У свою чергу згідно з актом службового розслідування від 08 лютого 2017 року, були помічені вихованці закладу з сумкою в руках в якій знаходився хліб, і яким ОСОБА_1 наказала віднести хліб до неї додому (а. с. 10-11).
Висновком Верхньодніпровського відділення поліції від 16 лютого 2017 року, встановлено, що факт передачі хліба ОСОБА_1 підопічному ОСОБА_3 , не підтвердився. Виявити осіб, які могли передати хліб підопічному ОСОБА_3 виявилось неможливим (а. с. 12).
02 вересня 2017 року наказом № 121-к позивача було переведено тимчасово з посади сестри-господарки на посаду молодшої сестри (санітарки-ванниці) з 02 вересня 2017 року строком до одного місяця, на час проведення інвентаризації матеріальних цінностей м`якого та твердого інвентарю з оплатою праці за виконану роботу не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою посадою відповідно до частини другої статті 33 КЗпП України. Це переведення мотивується недопущенням загрози життю та нормальних життєвих умов підопічних КЗ «Верхньодніпровський дитячий будинок-інтернат № 2» ДОР відповідно із доповідною заступника директора, протоколом засіданні інвентаризаційної комісії, відомістю результатів інвентаризації по складу сестри -господарки (а. с. 14).
Наказом від 02 вересня 2017 року № 122-к ОСОБА_1 була звільнена з займаної посади за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України (а. с. 15).
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Відповідно до пункту 2 розділу II «Перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватись трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитись до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Відповідно до частини першої статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосований тільки один з таких видів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Відповідно до частин третьої, четвертої статті 149 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині поновлення на роботі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач просила суд визнати незаконним наказ щодо винесення їй догани, жодних вимог щодо визнання незаконним наказу про звільнення позивач не висувала, а тому поновлення її на роботі і, як наслідок, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не можуть бути задоволені, оскільки наказ від 02 вересня 2017 року № 122-к «Про звільнення ОСОБА_1 » є чинним та ніким не оскаржувався, а тому підстави для застосування положень статті 235 КЗпП України відсутні.
Зазначені висновки суду апеляційної інстанції є помилковими та свідчать про неправильне застосування норм матеріального права.
Так, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, обґрунтовано виходив з того, що зміст наказу про звільнення позивача є некоректним, а невиконання невизначених доручень та вказівок директора будинку інтернату ОСОБА_5., не свідчить про неналежне та систематичне невиконанням своїх посадових обов`язків без поважних причин та не є підставою для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України.
Крім того, суди попередніх інстанцій правильно виходили з того, що наявність порушень у виконанні позивачем своїх посадових обов`язків, вбачається лише з наданих суду інвентаризаційних документів, однак виявлені порушення щодо обліку, зберігання матеріальних цінностей, відсутності маркування, організації робочого місця, підтверджені наданими суду відомостями, актами, протоколами, мають наслідком можливість застосування до позивача лише одного дисциплінарного та/або матеріального стягнення, так як були проведені разово, протягом незначного періоду часу. Доказів того, що і раніше у діяльності позивача були виявлені такі порушення і вона притягалась за них до дисциплінарної та/або матеріальної відповідальності  суду не надано. Застосування до позивачки дисциплінарного стягнення відповідно до наказу від 07 червня 2018 року № 60-к було визнано судом неправомірним, оскільки позивач була переведена на іншу посаду незаконно, а тому відмова її виконувати обов`язки за посадою, на яку її перевели, є обґрунтованою. При цьому і переведення позивачки на іншу посаду і її звільнення відбулось в один і той же день.
Встановивши відсутність системи у невиконанні позивачем своїх посадових обов`язків, а також враховуючи визнання незаконним та скасування наказу про притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності, суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Разом з тим, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що відсутність вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення унеможливлює поновлення позивача на роботі.
Крім того, підставою для відновлення порушеного трудового права позивача є саме рішення суду про поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому суд апеляційної інстанції помилково скасував законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до статті 413 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити, скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 402, 409, 413, 416 ЦПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги), Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,-
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року скасувати.
Рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2018 року залишити в силі.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
  Головуючий  	  В. М. Сімоненко 	
  Судді:	  А. А. Калараш     С. Ю. Мартєв      Є. В. Петров     С. П. Штелик