ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року 
м. Київ

Справа №  916/1737/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
позивача -  комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради - не з`яв.,
відповідача -  обслуговуючого кооперативу "Асташкіна" - не з`яв., 
розглянув касаційну скаргу комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради (далі - Установа)
на рішення   господарського суду Одеської області від 25.11.2019  (суддя Д`яченко Т.Г.) 
та постанову       Південно-Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 (головуючий суддя - Ярош А.І., судді   Головей В.М. і Принцевська Н.М.)
зі справи № 916/1737/19
за позовом       Установи
до       обслуговуючого кооперативу "Асташкіна" (далі - Кооператив)
про       зобов`язання вчинити певні дії.
РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог 
1. Позов було подано про зобов`язання Кооперативу усунути Установі перешкоди в здійсненні демонтажу протиправно розміщеної   дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації від 27.11.2018 № 009023/18 (далі - Акт фіксації) та приписі про усунення порушень від 04.12.2018 № 01-20/7339 (далі - Припис), шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: 65020, м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2 (далі - Будівля).
2. Позов обґрунтовано тим, що: зазначена конструкція є рекламою, яка протиправно розміщена відповідачем, і тому підлягає демонтажу; проте відповідач відмовив представникам позивача у допуску до конструкцій на дах Будівлі. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Одеської області від 25.11.2019, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020, у позові відмовлено. 
4. Рішення та постанову мотивовано тим, що, зокрема,  Установа в даному випадку вийшла за межі визначених законом повноважень, оскільки питання демонтажу незаконно встановленої рекламної конструкції мало вирішуватися спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області. Крім того, доводи позивача про те, що дахова конструкція, стосовно якої виник спір, є рекламною, не обґрунтовано жодними доказами.   
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Установа, зазначаючи про необґрунтованість, упередженість оскаржуваних судових рішень, прийняття їх судами без повного, всебічного та об`єктивного встановлення обставин справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, просить: визнати за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду  від 20.11.2019 у справі                               № 522/19532/14а, щодо невідповідності положень Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі від 22.04.2018 №434 вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили, відсутності в управління реклами Одеської міської ради повноважень видавати направлення на демонтаж протиправно розміщених рекламних конструкцій та відсутності в Установи повноважень здійснювати такий демонтаж; передати дану справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду; оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій  даної справи скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю; судові витрати покласти на відповідача. 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. З урахуванням положень статей 26, 27 Закону України «Про рекламу», пункту 9 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.09.2015 № 667, пункту 4 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби  в Одеській області затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 09.04.2019 №295, а також Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 № 434 (зі змінами та доповненнями, далі - Правила РЗР), до повноважень Головного управління Держпродспоживслужби  в Одеській області не входить питання щодо демонтажу неправомірно встановлених рекламних конструкцій (РК). Дані Правила є чинними і не скасовані у судовому порядку, а відповідно до них (пункт 13.3) демонтаж протиправно розміщених РК здійснюється Установою.

7.  Скаржник вбачає підстави для відступлення від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а, щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, який застосовано судом апеляційної інстанції в даній господарській справі. 

8. Скаржник не погоджується із:

- висновком апеляційного господарського суду щодо відсутності в Установи права на звернення до суду з приводу зобов`язання відповідача усунути перешкоди для демонтажу конструкції;

- правовою оцінкою судом належності дахової конструкції до елементів зовнішньої реклами, оскільки така оцінка не узгоджується з положеннями чинного законодавства України про рекламу, у тому числі Закону України «Про рекламу».

Доводи іншого учасника справи

9. Відзив на касаційну скаргу не надходив.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. 01.11.2018 Управлінням реклами Одеської міської ради  (далі - Управління реклами)  видало Установі направлення на проведення перевірки/інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у деяких районах міста Одеси.
11. Управлінням складено Акт фіксації з приводу недотримання Кооперативом вимог Правил РЗР, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018 і направлено Кооперативу (й отримано останнім) припис з вимогою здійснити демонтаж дахової конструкції.
12. Оскільки такий демонтаж здійснено не було, Управління реклами видало Установі направлення на проведення демонтажу. Проте Кооперативом відмовлено Установі у допуску до дахової конструкції.
Наведене стало підставою для звернення з позовом у даній справі.
13. Правилами РЗР передбачено повноваження, у т.ч. щодо демонтажу засобів зовнішньої реклами та вивісок, саме робочих органів, яким є Управління реклами, здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у т.ч. контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувачів зовнішньої реклами з вимогою про усунення порушень у визначений строк, а також надавати приписи щодо здійснення демонтажу.
14.  Що ж до Установи, то вона, з огляду на положення названих Правил, за своєю організаційно-правовою формою є комунальним підприємством і не наділена владно-управлінськими функціями (зокрема, щодо зобов`язання будь-кого вчиняти дії), оскільки функції з контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами є управлінськими і здійснюються суб`єктами владних повноважень, а саме (в даному разі) Управлінням реклами, в порядку, визначеному чинним законодавством.
15. Матеріали справи не містять доказів стосовно того, яким саме чином відповідачем (Кооперативом) було порушено права і законні інтереси саме позивача (Установи).
16. Матеріали справи містять лист Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на адресу Кооперативу від 10.09.2019 № 6900/05.3/25-19, яким назване управління  повідомило відповідача про те, що Управлінням реклами було передано до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області матеріали перевірки за винесеним Управлінням реклами приписом про усунення порушень для вжиття заходів реагування відповідно до законодавства про рекламу, а також повідомлено відповідача про призначення відповідного засідання щодо розгляду зазначених матеріалів на 01.10.2019. Рішення, прийнятого за наслідками такого засідання, матеріали справи не містять.
17. В акті фіксації зазначено, що Кооперативом було встановлено дахову конструкцію з підключенням до електромереж, яка відноситься до елементів зовнішньої реклами.
Твердження позивача про те, що дахова конструкція з написом «KADORR» і розташованим поруч зображенням голуба з гілкою у дзьобі «формує та підтримує обізнаність споживача щодо крупної інвестиційно-будівельної компанії», є припущенням позивача, оскільки дана конструкція не містить спеціальної інформації про конкретних осіб будь-якої компанії чи будь-який продукт будівництва, яка розповсюджується з метою прямого чи опосередкованого одержання прибутку, отже, ця конструкція не містить ознак реклами.
18. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а викладено, зокрема, такі правові висновки:
- за змістом Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та «Про рекламу» відповідачі в цій справі (Управління реклами і Установа) не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю;
- Типовими  правилами розміщення зовнішньої реклами (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067) передбачено, що в разі невиконання у визначений строк вимог про усунення порушень виконавчі органи міських рад подають інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України. Таким чином, у разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів відповідач (Управління реклами, Установа), діючи в межах визначеної законом компетенції, вправі був звернутися до уповноваженого органу державного нагляду (контролю); 
- положення Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (Правила РЗР) у цій частині суперечать вимогам нормативно-правових актів вищої юридичної сили і не підлягають застосуванню до спірних правовідносин;
- за таких обставин колегія суддів вважає, що, видаючи направлення на демонтаж рекламних конструкцій і здійснюючи такий демонтаж, відповідачі (Управління реклами і Установа) діяли за межами визначної законом компетенції. 
ДЖЕРЕЛА ПРАВА 

19.  Стаття 19 Конституції України:

- правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (частина перша);
- органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга).

20. Частина третя статті 302 Господарського процесуального кодексу України:

- суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

21. Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для зобов`язання відповідача усунути позивачу перешкоди у здійсненні демонтажу дахової конструкції, яку позивач вважає протиправно розміщеною рекламною конструкцією (об`єктом зовнішньої реклами). 

22. Попередніми судовими інстанціями у розгляді справи з`ясовано відсутність у позивача (Установи) права вимагати від відповідача (Кооперативу) усунення таких перешкод.

З установлених попередніми судовими інстанціями обставин і з доводів скаржника не вбачається й законодавчо визначеного обов`язку відповідача здійснити допуск позивача до зазначеної дахової конструкції, у зв`язку з чим   у суду не було підстав примушувати відповідача робити те, що не передбачено законодавством. 

23. Отже, попередні судові інстанції дійшли загалом правомірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Наведене в пункті 22 цієї постанови було достатньою підставою для відмови в позові, безвідносно до інших обставин справи, в тому числі щодо доведеності/недоведеності порушення прав позивача та належності/неналежності дахової конструкції, з приводу якої виник спір, до засобів внутрішньої реклами.

Верховний Суд не вважає за необхідне і можливе здійснювати переоцінку відповідних обставин, оскільки це не впливає на результат розгляду даної справи в касаційній інстанції.

24. Верховний Суд не вбачає підстав для відступу від висновку (висновків) щодо застосування норм права, викладеного в згаданій постанові Верховного Суду від 20.11.2019 у справі №522/19532/14а, а, отже, і для задоволення клопотання скаржника про передачу даної справи № 916/1737/19 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Аргументи скаржника щодо такої передачі з посиланням на інші судові рішення є непереконливими. 

25. Так, постанова Верховного Суду від 26.11.2019 зі справи № 461/6414/17 прийнята за обставин та правового регулювання, відмінних від тих, які мають місце в даній господарській справі, а саме в залежності від таких обставин та інших норм  законодавства (зокрема, Правил РЗР у м.Львові) ухвалювалося відповідне судове рішення. А постанова Вищого адміністративного суду України від 29.10.2015 зі справи №2а/1522/6892/11 (2а/522/583/13, К/800/37590/14) не є постановою Верховного Суду, висновки якого щодо застосування норм права мають враховуватися іншими судами згідно з положеннями частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та частиною четвертою статті 236 Господарського процесуального кодексу України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

26.  За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Установи залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову попередніх  судових інстанцій - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування. 

Судові витрати

27. Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 25.11.2019 та постанову   Південно-Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020  у справі  № 916/1737/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                     І. Булгакова

Суддя                                                                                                                     Т. Малашенкова