Постанова                                                      
Іменем України
08 квітня 2020 року 
м. Київ
справа № 713/1133/18
провадження № 61-47913св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Висоцької В. С.,
суддів: Грушицького А. І., Литвиненко І. В., Сердюка В. В., Фаловської І. М. (суддя-доповідач), 
учасники справи:
стягувач - ОСОБА_1 ,
боржник - боржник ОСОБА_2 ,
державний виконавець - старший державний виконавець Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Басюк Анжеліка Валеріївна
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Фокій Богдан Васильович, на ухвалу Вижницького районного суду Чернівецької області від 10 вересня 2018 року у складі судді Пилип`юка І. В. та постанову Апеляційного суду Чернівецької області від 31 жовтня 2018 року у складі колегії суддів: Владичана А. І., Височанської Н. К., Лисака І. Н.,
ВСТАНОВИВ:
Відповідно до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом(далі - Закон України № 460-IX).
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою на постанову старшого державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області (далі - Першого ВДВС м. Чернівці ГТУЮ у Чернівецькій області) Басюк А. В., про закінчення виконавчого провадження, заінтересована особа: боржник - ОСОБА_2 .
Скарга обґрунтована тим, що рішенням Вижницького районного суду Чернівецької області від 07 грудня 2017 року у справі № 713/1455/17 усунуто перешкоди ОСОБА_1 щодо участі у вихованні сина ОСОБА_3 ,                         ІНФОРМАЦІЯ_1 . Визначено ОСОБА_1 такі способи участі у житті сина ОСОБА_3 : зобов`язано ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 надавати ОСОБА_1 можливість бачитися та спілкуватися з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме щотижня у вівторок з 16.00 год. до 19.00 год.; у четвер з 16.00 год. до 19.00 год. та у неділю з 11.00 год. до 14.00 год. у межах та поза межами місця проживання дитини. На виконання вказаного рішення суду, 08 травня 2018 року видано виконавчий лист, який пред`явлено ОСОБА_1 до примусового виконання.
Скаржник зазначав, що постановою старшого державного виконавця Першого ВДВС м. Чернівці ГТУЮ у Чернівецькій області Басюк А. В.                         від 24 травня 2018 року відкрито виконавче провадження за № 56465694 з виконання вказаного виконавчого листа. Також 24 травня 2018 року державний виконавець здійснила виїзд за місцем фактичного проживання боржника і склала акт про те, що при виконанні виконавчого листа боржника зобов`язано усунути перешкоди ОСОБА_1 щодо участі у вихованні сина. Копія виконавчого листа вручена боржнику.
29 травня 2018 року відбулася зустріч ОСОБА_1 з сином ОСОБА_3 , за місцем проживання дитини з матір`ю, проте на цій зустрічі державний виконавець була відсутня. Скаржник також зазначив, що коли забирав сина, то виявив на його обличчі синець, який дитина пояснила тим, що його вдарила мама. Вважає, що вказані факти свідчать про неналежне виконання матір`ю ОСОБА_4 своїх обов`язків щодо виховання малолітнього сина.
Постановою державного виконавця Першого ВДВС м. Чернівці ГТУЮ у Чернівецькій області Басюк А. В. від 07 червня 2018 року закінчено виконавче провадження № 56465694 з виконання виконавчого листа                         № 713/145/17, виданого Вижницьким районним судом 08 травня 2018 року.
Враховуючи вказане та те, що фактичне виконання в повному обсязі рішення суду не відбулося, ОСОБА_1 просив визнати незаконною і протиправною постанову державного виконавця Першого ВДВС м. Чернівці ГТУЮ у Чернівецькій області Басюк А.В. від 07 червня 2018 року про закінчення виконавчого провадження.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Ухвалою Вижницького районного суду Чернівецької області від 10 вересня 2018 року у задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовлено. 
Стягнуто з ОСОБА_1 у дохід держави 704,80 грн судового збору.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що державним виконавцем під час примусового виконання виконавчого листа Вижницького районного суду Чернівецької області № 713/145/17 від 08 травня 2018 року та винесення оскаржуваної постанови про закінчення виконавчого провадження дотримано вимоги статті 63 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки відбулося повне фактичне виконання рішення суду, тому підстави для задоволення скарги відсутні.
Короткий зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Постановою Апеляційного суду Чернівецької області від 31 жовтня                        2018 року ухвалу Вижницького районного суду Чернівецької області                     від 10 вересня 2018 року в частині стягнення судового збору скасовано, судові витрати у справі віднесено за рахунок держави.
В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишено без змін.
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, а також зазначив, що матеріалами справи підтверджено, що державний виконавець після відкриття виконавчого провадження здійснила виїзд за місцем фактичного проживання боржника та склала акт, відповідно до якого повідомила боржника про необхідність усунення перешкод скаржнику щодо участі у вихованні сина, тому дотримано визначену законом процедуру щодо виконання судового рішення у справах про заборону вчиняти певні дії.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Фокій Б. В., просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій  в частині відмови в задоволенні скарги на дії державного виконавця і ухвалити нове рішення про задоволення скарги, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права. В іншій частині судові рішення просив залишити без змін.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що на зустрічах із сином 29 травня                          та 03 червня 2018 року, що відповідають графіку побачень,   ОСОБА_4 продовжувала чинити стягувачу перешкоди у спілкуванні з дитиною, проте на цих зустрічах державний виконавець Басюк А. В. була відсутня з невідомих для нього причин.
Крім того, скаржник зазначив, що коли забирав сина, то виявив  у нього на обличчі синець, який дитина пояснила тим, що його вдарила мама. Вважає, що вказані факти свідчать про неналежне виконання матір`ю ОСОБА_4 своїх обов`язків щодо виховання малолітнього сина.
Вказував, що вже протягом тривалого часу не має можливості ефективно реалізувати своє право на зустріч із сином і спілкуватися з ним через протиправну поведінку  ОСОБА_4 , яка систематично йому перешкоджає в цьому.
Зазначав, що державним виконавцем всупереч статтям 6 та 8 Конвенції про захист прав і основних свобод людини (далі - Конвенція) не було вжито заходів для виконання остаточного рішення суду щодо захисту права одного із батьків зустрічатися із дитиною та спілкуватися з нею, що також є порушенням його права на повагу до сімейного та приватного життя.
Доводи інших учасників справи
У квітні 2019 року Перший ВДВС м. Чернівці ГТУЮ у Чернівецькій області подало відзив на касаційну скаргу, вказуючи на те, що судові рішення є законними і обґрунтованими, всі висновки судів відповідають встановленим обставинам справи, а тому підстави для їх скасування відсутні. Крім того, Перший ВДВС м. Чернівці ГТУЮ у Чернівецькій області заявив клопотання про розгляд справи без їх участі.
Інший учасник справи не скористалася своїми правами на подання до суду своїх заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу до касаційного суду не направляли.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду                                       від 21 березня 2019 року відкрито касаційне провадження.
10 квітня2019 року справу передано до Верховного Суду.
Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 24 березня 2020 року справу призначено до розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що рішенням Вижницького районного суду Чернівецької області від 07 грудня 2017 року у справі № 713/1455/17 задоволено позов, усунуто перешкоди ОСОБА_1 щодо участі у вихованні сина                  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Визначено ОСОБА_1 такі способи участі у житті сина ОСОБА_3 : зобов`язано ОСОБА_2 надавати ОСОБА_1 можливість бачитися та спілкуватися з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме щотижня у вівторок з 16.00 год. до 19.00 год.; у четвер з 16.00 год. до 19.00 год. та у неділю з 11.00 год. до 14.00 год. у межах та поза межами місця проживання дитини. 
Зустрічний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_1 про стягнення аліментів задоволено. 
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 , яка проживає у с. Черешенька Вижницького району Чернівецької області на утримання сина ОСОБА_6 аліменти у твердій грошовій сумі - 2 000 грн щомісячно, на дитину починаючи з 06 листопада 2017 року до досягнення сином повноліття. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 640 грн судового збору.
На виконання вказаного рішення суду 08 травня 2018 року видано виконавчий лист № 713/1455/17.
23 травня 2018 року до Першого ВДВС м. Чернівці ГТУЮ у Чернівецькій області від ОСОБА_1 надійшла заява про примусове виконання рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 07 грудня 2017 року у справі № 713/1455/17.
Постановою старшого державного виконавця Першого ВДВС м. Чернівці ГТУЮ у Чернівецькій області Басюк А. В. від 24 травня 2018 року відкрито виконавче провадження за № 56465694 з виконання вказаного виконавчого листа. 
24 травня 2018 року державний виконавець здійснила виїзд за місцем фактичного проживання боржника, а також склала акт про те, що при виконанні виконавчого листа боржника було зобов`язано усунути перешкоди ОСОБА_1 щодо участі у вихованні сина та вручено ОСОБА_2 копію виконавчого листа.
Постановою державного виконавця Першого ВДВС м. Чернівці ГТУЮ у Чернівецькій області Басюк А. В. від 07 червня 2018 року закінчено виконавче провадження № 56465694 з виконання виконавчого листа                         № 713/145/17, виданого Вижницьким районним судом 08 травня 2018 року на підставі  пункту 9 частини першої статті 39 Закону України «Про виконавче провадження».
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України (тут і далі - в редакції, що діяла до набрання чинності Законом № 460-IX) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає задоволенню частково.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частиною третьою статті 406 ЦПК України касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанцій розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Судові рішення відповідно до статті 124 Конституції України є обов`язковими до виконання на всій території України.
Пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень.
Порядок розгляду скарг на дії, бездіяльність, рішення, державного виконавця, чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання рішення визначений розділом VІІ ЦПК України «Судовий контроль за виконанням судових рішень».
Статтею 447 ЦПК України передбачено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Відповідно до частини першої статті 448 ЦПК України скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.
Частиною першою статті 74  Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що  рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Згідно пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.
Статтею 63 Закону України «Про виконавче провадження» визначено порядок виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення
Частинами першою та третьою вказаної статті визначено, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.
Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.
У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Відповідно до частини четвертої статті 63 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Пунктом 1 розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 02 квітня .04.2012 року №512/5 (в редакції, чинній на час винесення оскаржуваної постанови  державного виконавця) передбачено, що виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, здійснюється в порядку, визначеному статтею 63 Закону.
Судами встановлено, що 24 травня 2018 року державним виконавцем було здійснено перевірку виконання  ОСОБА_2 рішення суду  щодо  побачення  ОСОБА_1 з малолітнім сином, про що було складено відповідний акт, який став підставою для закінчення виконавчого провадження № 56465694.
На виконання вимог статті 63 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець прийняла постанову від 07 червня 2018 року про закінчення виконавчого провадження № 56465694 в зв`язку із повним фактичним виконанням судового рішення.
28 серпня 2018 року набула чинності норма статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», частиною четвертою якої визначено  дії стягувача у випадку, якщо боржник у подальшому буде перешкоджати побаченням стягувача з дитиною. Зокрема, стягувач не позбавлений права звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.
З урахуванням вказаного суди обох інстанцій дійшли висновку про дотримання державним виконавцем всіх визначених спеціальним законом вимог до процедури виконання судового рішення про усунення перешкод щодо участі у вихованні дитини. 
Однак колегія суддів не погоджується з висновком судів про відсутність підстави для відмови в задоволенні скарги на дії ДВС та задоволення скарги на дії державного виконавця з огляду на таке.
Так, у справі ЄСПЛ «Вишняков проти України» від 24 липня 2018 року суд вважає, що бездіяльність національних органів влади, зокрема, неналежний спосіб, у який національні органи влади організовували виконання рішення про надання доступу до дитини, була не лише результатом неналежного виконання обов`язків посадовими особами, відповідальними за виконання рішення. Вбачається, що до цих недоліків також призвели недостатньо розвинуті законодавчі та адміністративні механізми. Зокрема, наявні законодавчі та адміністративні механізми були недостатніми для прискорення добровільного дотримання домовленостей із залученням фахівців служби у справах дітей та сім`ї. Вони також не передбачали низки конкретних заходів, які б могли бути вжиті відповідно до принципу пропорційності з метою забезпечення примусового виконання рішення про право доступу. 
Отже, Суд констатував, що було порушено статтю 8 Конвенції у зв`язку з невиконанням рішення про надання заявнику доступу до його дитини.
У справах щодо здійснення одним із батьків прав на спілкування стаття 8 Конвенції передбачає батьківське право на вжиття заходів з метою возз`єднання зі своєю дитиною та обов`язок національних органів влади сприяти такому возз`єднанню настільки, наскільки інтереси дитини передбачають, що має бути зроблено все для збереження особистих стосунків, і, за необхідності, «відновлення» сім`ї; обов`язок держави полягає не у досягненні результату, а у вжитті заходів (див. рішення у справі «Кацпер Новаковський проти Польщі», заява № 32407/13, пункт 74, від 10 січня 2017 року, з подальшими посиланнями).
Адекватність вжитих заходів має оцінюватись оперативністю їхнього виконання, оскільки плин часу може мати непоправні наслідки для відносин між дитиною та тим із батьків, хто з нею не проживає; не можна виключати застосування санкцій у випадку неправомірної поведінки того з батьків, з яким проживають діти (див. рішення у справах «Пріцция проти Угорщини», заява № 20255/12, пункти 36 та 37, від 11 червня 2013 року, з подальшими посиланнями; а також «Феррарі проти Румунії», заява № 1714/10, пункт 49, від 28 квітня 2015 року).
Разом з тим, обґрунтовуючи доводи скарги на дії ДВС ОСОБА_1 вказував, що протягом тривалого часу не має можливості ефективно реалізувати своє право на зустріч із сином і спілкування з ним через протиправну поведінку ОСОБА_2 , яка систематично перешкоджає йому в цьому. 
Також скаржник посилався на невжиття державним виконавцем Басюк А. В. всіх необхідних заходів для належного виконання рішення суду, яке передбачає право одного із батьків зустрічатися із дитиною та спілкуватися  з нею, у відповідності до  Закону України «Про виконавче провадження» та статті 8 Конвенції Про захист прав та основоположних свобод людини. Так, зазначив, що державний виконавець обмежилася роз`ясненням змісту виконавчого листа боржнику.
Отже, скаржник обґрунтував свої вимоги з детальним викладом фактів щодо реальної перешкоди у його спілкуванні з малолітньою дитиною, які вказували на серйозність стверджуваної перешкоди,  на усунення якої ним й було ініційовано звернення до суду з вимогою про усунення перешкоди ОСОБА_1 щодо участі у вихованні сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Суди попередніх інстанцій вказаного не врахували, не звернули уваги, що рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 07 грудня 2017 року не виконане, його виконання має триваючий характер, ОСОБА_1 й далі не має можливості ефективно реалізувати своє право на зустріч із сином і спілкуватися з ним.
За таких обставин суди не перевірили всі обставини справи щодо вжиття державним виконавцем всіх достатніх заходів з метою забезпечення доступу скаржника до дитини, право якого було визначено і захищено судовим рішенням, тому дійшли передчасного висновку про наявність підстав для закінчення виконавчого провадження. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно з частиною третьою, четвертою статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. 
За таких обставин, судові рішення не відповідають вимогам закону в повному обсязі, тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Частиною третьою статті 400 ЦПК України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 410, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Фокій Богдан Васильович, задовольнити частково.
Ухвалу Вижницького районного суду Чернівецької області від 10 вересня 2018 року та постанову Апеляційного суду Чернівецької області від 31 жовтня 2018 рокускасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                     В. С. Висоцька
Судді                                                                                                 А. І. Грушицький 
І. В. Литвиненко
В. В. Сердюк
І. М. Фаловська