ПОСТАНОВА
Іменем України

12 червня 2020 року 
Київ
справа №753/14011/16-а
адміністративне провадження №К/9901/11460/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Губської  О.А.,  Загороднюка А.Г., 

розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Дарницького районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві на постанову Дарницького районного суду міста Києва від 17 серпня                2016 року (головуючий суддя - Парамонов М.Л.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2016 року (головуючий суддя -                   Вівдиченко Т.Р., судді: Петрик І.Й., Сорочко Є.О.) у справі №753/14011/16-а за позовом Дарницького районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві ( далі також - позивач, Дарницький РВ ГУДМС України у місті Києві) до ОСОБА_1  громадянки Республіки Узбекистан, яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітньої дитини - ОСОБА_2 , про примусове видворення з України,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У липні 2016 року Дарницький РВ ГУДМС України у місті Києві звернувся до Дарницького районного суду міста Києва з адміністративним позовом до                  ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітньої ОСОБА_2 ,               ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якому просив прийняти рішення про затримання та примусове видворення за межі України громадянки Республіки Узбекистан                ОСОБА_1 разом із неповнолітньою дочкою.
В обґрунтування вимог позовної заяви посилався на  те, що ОСОБА_1 прибула на територію України та проживає нелегально, ухиляється від виїзду з території України, чим порушує  вимоги статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та пункт 8 Постанови Кабінету Міністрів України №150 від                    15 лютого 2012 року «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» (далі - Постанова №150). Так, ОСОБА_1  в установлений строк, не виконала рішення від 15 липня 2016 року №16 про примусове повернення, яким зобов`язано останню покинути територію України у термін до 18 липня 2016 року. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Постановою Дарницького районного суду міста Києва від 17 серпня 2016 року, залишеною  без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від           02 вересня 2016 року, у задоволені адміністративного позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішення про примусове повернення громадянки Республіки Узбекистан                    ОСОБА_1 не виконано в установлений строк з поважних причин, оскільки  відповідачка проживає в Україні із неповнолітньою дочкою, уродженкою України. Крім того, на  територію України позивачка прибула, маючи на меті отримати дозвіл на постійне проживання.  
Київський апеляційний адміністративний суд погодився з висновками суду першої інстанції повністю. Крім того зауважив, що постанова від 15 липня 2016 року про притягнення відповідачки до адміністративної відповідальності, на підставі частини першої статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) є передчасною та не свідчить про невиконання відповідачем рішення від             15 липня 2016 року № 16, оскільки вказаним рішенням про примусове повернення зобов`язано відповідача покинути територію України до 18 липня 2016 року, тоді як стягнення накладеного до визначеної дати.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Дарницький РВ ГУДМС України у місті Києві, посилаючись на порушення судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.
Скаржник зазначає, що іноземець, або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове видворення. ОСОБА_1  порушує  вимоги статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та пункт 8 Постанови №150 та ухиляється від виїзду після прийняття рішення про примусове видворення.
Заперечення (відзиву) на касаційну скаргу не надходило.
Рух касаційної скарги
Ухвалою  Вищого адміністративного суду України від 14 листопада 2016 року відкрито касаційне провадження за скаргою Дарницького РВ ГУДМС України у місті Києві на рішення суду першої та апеляційної інстанцій.
15 березня 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду відповідно до підпункту 4 пункту               1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Бевзенко В.М. (суддя-доповідач), Шарапа В.М., Данилевич Н.А.
23 квітня 2020 року за результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Соколов В.М. - головуючий суддя, Губська О.А., Загороднюк А.Г.
Встановленні судами попередніх інстанцій обставин справи
15 липня 2016 року Дарницьким РВ ГУДМС України у місті Києві прийнято рішення №16 про примусове повернення за межі України громадянки Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та зобов`язано її покинути територію України до 18 липня 2016 року.
Рішення прийняте на підставі приписів статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI оскільки громадянкою Республіки Узбекистан порушені правила перебування на території України.
Одночасно з прийняттям рішення про повернення ОСОБА_1 з України, останню притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі частини 1 статті                  203 КУпАП за порушення правил перебування в Україні та накладено штраф у розмірі               510 грн.
Оскільки рішення №16 відповідачем добровільно не виконане, позивач звернувся до суду із даним адміністративним позовом про примусове видворення. 
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб, без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).
Відповідно до частини п`ятнадцятої статті 4 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Згідно статті 9 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов`язані подати свої біометричні дані для їх фіксації.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
За приписами частин першої, п`ятої та восьмої 26 Закону №3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їхні дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом    24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Відповідно до частини другої статті 25 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Тобто, держави - учасниці повинні охороняти сім`ю, дитинство, материнство, батьківство та створювати мови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного життя.
Частиною другою статті 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.
Відповідно до статті 4 Сімейного кодексу України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання .
Приписами статті 151 Сімейного кодексу України до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.
Відповідно до статті 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У частині третій статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» визначено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Згідно з приписами статті 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959 р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір`ю.
Згідно з статтею 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, Верховний Суд  зазначає, що відносини відповідачки з членами його сім`ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28 червня 2011 року (заява №55597/09)).
При розв`язанні спірних правовідносин Верховний Суд враховує правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні від 18 грудня 1991 року у справі «Мустакім проти Бельгії» (Moustaquim v Belgium) № 12313/86 Суд підкреслив, що у випадках, коли відповідні рішення (а саме про департацію) представляли собою втручання в права, захищені ст. 8-1 ЄКПЛ, слід обґрунтувати суттєву суспільну необхідність». Крім того, рішення повинні бути «співрозмірні цілям, що переслідуються законом».
У справі «Беррехаб проти Нідерландів» від 21 липня 1998 року, Суд, виходячи із конкретних обставин, вважав, «що не було дотримано належного балансу між інтересами сторін і з цієї причини була відсутня пропорційність між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».
Судом встановлено, що громадянка Республіки Узбекистан - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно пояснень відповідачки, на територію України вона прибула, маючи на меті отримати дозвіл на постійне проживання, кошти на повернення в країну походження відсутні.
Крім того, як вбачається із матеріалів справи, донька позивачки -                        ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є малолітньою дитиною, яка не підлягає примусовому поверненню, відповідно до статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог позивача та відсутність правових підстав для їх задоволення.
У статті 8 Конституції України проголошено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. 
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
У статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV зазначено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У справі «Каплан та інші проти Норвегії» (рішення від 24.07.2014, заява №32504/11) Європейський суд з прав людини вказав на недопустимість непропорційного втручання в право на повагу до сімейного життя подружжя та їх дітей.
Верховний Суд враховує, що громадянка Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  згідно національного паспорта НОМЕР_1  22 лютого 2016 року прибула на територію України через КПП «Бориспіль» в приватних цілях.
На даний час проживає на території України  в місті Києві.
ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Львові відповідачка ОСОБА_1 народила дитину - доньку ОСОБА_2 , яка на даний час перебуває на території України разом з матір`ю (свідоцтво про народження Серія НОМЕР_2 ).
Матеріали справи не містять доказів асоціальної характеристики відповідачки.
З урахуванням зазначеного Верховний Суд дійшов висновку, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статті 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення з України, не відповідає нормам законодавства, отже не буде законним.
Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право ОСОБА_1 , необхідно також оцінити дотримання інтересів дитини позивачки, доля якої, враховуючи їх вік та становище матері, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.
При цьому Верховний Суд зважає на пункти 83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28 червня 2011 року (заява №55597/09), де зазначено, зокрема, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в`їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв`язок з матір`ю…, тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в`їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.
Також необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».
Отже, з урахуванням встановлених обставин справи Верховний Суд констатує, що відповідач не доклав належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача неповнолітньої дитини, яка народжена в Україні, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи ( ОСОБА_1 та малолітньої дитини) просив видворити її за межі України.
Тому, аналізуючи фактичні дані по справі на предмет їх відповідності статті 8 Конвенції та практиці Європейського суду з прав людини Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, через те, що примусове повернення ОСОБА_1 вочевидь не є пропорційно легітимній меті забезпечення міграційної політики держави України і порушує принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи та становить втручання до сімейного життя.
Подібна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 11 липня              2019 року у справі №303/5220/16-а.
Зважаючи на правове регулювання спірних правовідносин та враховуючи встановлені судами обставини справи, Верховний Суд погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанцій про відмову у задоволенні позову.
Доводи, якими позивач обґрунтовує свою касаційну скаргу, стосуються фактичних обставин справи, доказів, на підставі яких встановлено ці обставини та правової оцінки, яку надали їм суди. Зважаючи на межі касаційного перегляду справи та повноваження касаційного суду на цій стадії достатніх та обґрунтованих підстав для того, щоб вважати висновки судів в даній справі помилковими, немає і аргументи позивача їх не спростовують.
Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Оскільки висновки суду першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні, то касаційну скаргу Дарницького РВ ГУДМС України в місті Києві слід залишити без задоволення, а рішення судів - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Дарницького районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві - залишити без задоволення.
Постанову Дарницького районного суду міста Києва від 17 серпня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2016 року у справі №753/14011/16-а - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і  оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов
О.А. Губська 
 А.Г. Загороднюк ,
Судді Верховного Суду