ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м. Львів, вул. Личаківська, 81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" лютого 2020 р.                                                 Справа № 909/1095/19

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
головуючого судді:                              Данко Л.С.,
суддів:                                        Мирутенка О.Л.,
                                                  Скрипчук О.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Фінансового управління Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради вх. № ЗАГС 01-05/4549/19 від 18.12.2019),
на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 19 листопада 2019 року (повне рішення складено 26.11.2019, м. Івано-Франківськ, суддя Фрич М.М.)
у справі № 909/1095/19           
порушеній за позовом 
позивача: Фінансового управління Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ,
до відповідача: Фізичної особи-підприємця Кучера Тараса Володимировича, м. Івано-Франківськ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Виконавчий комітет Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ,
про спонукання до укладення договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Івано-Франківська, 

за участю представників:
від апелянта/позивача: адвокат Чекайло В.М. (довіреність б/н від 15.04.2019 року),
від відповідача: адвокат Фостяк О.Я. (договір про надання адвокатської допомоги від 25.01.2020 року),
від третьої особи: не прибув.
ВСТАНОВИВ:
Як вбачається з матеріалів даної справи, 07.10.2019 року за вхідним № 19342/19 Фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради звернулось до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Кучер Тараса Володимировича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Виконавчий комітет Івано-Франківської міської ради про спонукання до укладення договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури      міста Івано-Франківська.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не підписує договір про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, хоча згідно закону України, хоча сам 02.10.2017 року звернувся із заявою на ім`я заступника міського голови про укладання договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, проект якого згодом було направлено відповідачу, проте так і не був ним підписаний. Відтак, позивач вважає, що ФОП Кучер Т.В. зобов`язаний укласти договір про пайову учать, виходячи з вимог      ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності. Крім того, позивач свої вимоги обґрунтовує ст.175,      177,      179,      181,      187 Господарського кодексу України.
Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 19 листопада 2019 року у справі № 909/1095/19 позов задоволено частково. Визнано укладеним договір про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Івано-Франківська між виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради /м. Івано-Франківськ, вул. Грушевського, 21, код ЄДРПОУ 04054346/, фінансовим управлінням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради /м. Івано-Франківськ, вул. Дністровська, 28, код ЄДРПОУ 02314062/ та ФОП Кучером Тарасом Володимировичем / АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 / в редакції фінансового управління:
ДОГОВІР № ______
про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку
інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста

м. Івано-Франківськ                                                                                                                                                             "____"_________201                         р.

Виконавчий комітет Івано-Франківської міської ради (далі - Виконком) в особі першого заступника міського голови М. Вітенка, що діє на підставі      Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Положення            «Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста» (сторона 1),      фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради (далі - Фінансове управління) в особі заступника міського голови - начальника фінансового управління В. Сусаніної, що діє на підставі Положення «Про фінансове управління виконавчого комітету міської ради» (сторона 2) з однієї сторони, та      ФОП Кучер Тарас Володимирович, (далі - Замовник), (сторона 3), з іншої сторони, а разом надалі - Сторони, у відповідності до Положення «Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста» а також беручи до уваги те, що Замовник у відповідності до            Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"      зобов`язані взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Івано-Франківська, констатуючи, що правовідносини, які виникають за цим Договором, є майново-господарськими зобов`язаннями і обов`язковими до виконання, уклали цей договір про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста (далі - Договір) про наступне:
1.Предмет Договору
1.1. За цим Договором Замовник, що здійснює      будівництво багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення на вул. Горбачевського,      в порядку та на умовах, визначених Договором, бере участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Івано-Франківська.
1.2. Земельна ділянка, на якій здійснюється будівництво, розташована за адресою:            м. Івано-Франківськ, вул. Горбачевського, Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 30.12.2015 року.
2.Обов`язки сторін
2.1. Замовник зобов`язується сплатити пайовий внесок у розмірі та у терміни, визначені Договором.
2.2. Виконком зобов`язується використати кошти отримані від Замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.
3. Розмір і порядок сплати пайового внеску
3.1. Розрахунок попереднього розміру пайового внеску здійснюється відповідно до додатку 1 до Договору .
Попередній розмір пайового внеску складає      1610689, 67      грн.
3.2. Величина пайового внеску визначена на підставі нормативів для одиниці створеної потужності (функціональної одиниці виміру) затвердженої Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України у сумі 8879,17 грн. (без ПДВ).
3.3. Замовник сплачує 20 % попереднього розміру пайового внеску у сумі      322 137, 94      грн., протягом 30-ти робочих днів з моменту набрання рішенням законної сили.      
3.4. Розрахунок остаточного розміру пайового внеску здійснюється відповідно до остаточного Договору, який оформлюється після затвердженого в установленому порядку архітектурно-технічного/технічного паспорту та загальної вартості будівництва.
3.5.            Суму остаточного розміру пайового внеску замовник сплачує до прийняття об`єкта в експлуатацію.
4. Строк дії Договору
4.1. Договір набуває чинності з моменту його реєстрації і діє до моменту повного виконання умов Договору.
5. Відповідальність сторін
5.1. При простроченні платежу, визначеного пунктом 3.3, 3.5, Договору, Замовник сплачує до міського бюджету суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, три проценти річних від простроченої суми та пеню у розмірі 120 % річних            облікової ставки НБУ, що діє у період, за який нараховується пеня, від суми заборгованості за кожний прострочений день.
5.2. Спори, пов`язані з пайовою участю (внеском) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, вирішуються комісією з питань визначення пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, в іншому випадку в судовому порядку, згідно чинного законодавства.
6. Інші умови
6.1. Тлумачення термінів Договору здійснюється згідно Положення «Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної            інфраструктури міста».
6.2. Зміни до Договору можуть бути внесені за взаємною згодою сторін, що оформляється додатковою угодою до цього Договору, у разі невиконання пункту 3.3, 3.5, з урахуванням пункту 5.1, Виконком та/або Фінансове управління здійснює перерахування пайового внеску в односторонньому порядку, про що повідомляє Замовника.
6.3. Зміни до Договору оформляються додатком, який є його невід`ємною частиною і мають однакову юридичну силу, якщо вони викладені в письмовій формі та підписані уповноваженими на те представниками сторін. В разі невиконання пункту 3.3, 3.5, з урахуванням пункту 5.1 Договору, Виконком та/або Фінансове управління здійснює перерахування пайового внеску в односторонньому порядку, оформляючи додатком, про що повідомляє замовника.
6.4. Усі правовідносини, що виникають у зв`язку з виконанням умов Договору та не врегульовані ним, регламентуються нормами чинного в Україні законодавства.
6.5. Договір складений на 3-х сторінках у 2-х примірниках, кожний із яких має однакову юридичну сили.
Місцезнаходження та реквізити сторін
Виконавчий комітет Івано-Франківської міської ради  м. Івано-Франківськ вул. Грушевського, 21 тел. 556515 Одержувач платежу: Міський бюджет м. Івано-Франківська 24170000 код:  37952250 р/р UA738999980000031517921009002 УК у м. Івано-Фракнівську Призначення платежу: На інженерно-транспортну та соціальну інфраструктуру міста  Виконком ______________/М.Вітенко/                              МП          	ФОП Кучер Тарас Володимирович вул. Галицька, 169/25 м. Івано-Франківськ   Ідентифікаційний код  3062103359         Замовник _____________/Т.Кучер/                             МП	

Фінансове управління виконавчого комітету
Івано-Франківської міської ради
                                                                                                                                                                                                                                                                        м. Івано-Франківськ
                                                                                                                                                                                                                                                                        вул. Дністровська, 28
                                                                                                                                                                                                                                          тел. 785005

Фінансове управління ___________ /В. Сусаніна/
                                                                                                                         МП

Виконавець _______ /М.Дутчак /
тел. 75-44-43
Додаток            до Договору №______ від "___" __________ 201             р. про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста
Розрахунок розміру пайової участі (попередній)
Об`єкт: багатоквартирний житловий будинок з приміщеннями громадського призначення на             вул. Горбачевського      
Показник опосередкованої вартості спорудження 1 м. кв. об`єкту будівництва згідно загальної кошторисної вартості, грн              Площа об`єкта будівництва, м. кв.      (житло)              Площа об`єкта будівництва, м. кв.      (не житло)        Відсоток, передбачений п.6.2.2 Положення "Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста" від 18.10.2013 року      (житло)  Відсоток, передбачений п.6.2.1 Положення "Про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста" від 18.10.2013 року      (не житло)  Розмір пайової участі всього, грн., з них:  Розмір пайової участі на соціальну інфраструктуру міста, грн.  Розмір пайової участі на інженерно-транспортну інфраструктуру            міста, грн.	5036,12   4623,60  1927,25  4     7     1610810,54  1127567,38  483243,16 	

Одержувач платежу:
МБ м. Івано-Франківськ
24170000
код: 37952250
р/р: 31517921009002
МФО: 899998      
УК у м. Івано-Франківську

Призначення платежу:
на інженерно-транспортну та соціальну інфраструктуру
міста      

Виконком ______________ /М.Вітенко /                                                        Замовник _______ /Т.Кучер 

Фінансове управління ____________ / В.Сусаніна /.

Також судовим рішення у даній справі вирішено стягнути з Фізичної особи-підприємця Кучера Тараса Володимировича / АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 / на користь Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради /76019, м. Івано-Франківськ, вул. Дністровська, 28, код ЄДРПОУ 02314062/ судовий збір в розмірі 1921,00 грн (а. с. 66-70,  71-80). 
При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач не заперечує проти обов`язку укласти договір про пайову участь і визнає позовні вимоги в цій частині, однак, між сторонами існує спір щодо розміру пайового внеску. Так, як положення ч.5      ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» надає перевагу при розрахунку розміру пайового внеску враховуючи загальну кошторисну вартість, суд першої інстанції прийшов до висновку, що розмір пайового внеску замовника повинен розраховуватись з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.
Не погоджуючись з даним судовим рішенням суду першої інстанції апелянт/позивач – Фінансове управління Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просила суд скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 19.11.2019 у справі № 909/1095/19 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Фінансового управління Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради задоволити в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що місцевим господарським судом проведено інший розрахунок всупереч положенням ч.1 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», в зв`язку з чим було прийнято помилкове рішення, оскільки, на думку апелянта порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування.
24.01.2020 року за вхідним № ЗАГС 01-04/409/20 відповідачем на апеляційну скаргу позивача було подано відзив, в якому останній заперечує доводи апеляційної скарги, зазначивши, що органи місцевого самоврядування, відповідно до ч. 1 ст. 40 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», вправі визначити порядок розрахунку розміру пайового внеску, при цьому в жодному випадку не мають права змінювати методику розрахунку пайового внеску і ця методика повинна відповідати вимогам даного Закону. В підтвердження викладеного відповідачем до відзиву додано постанови Верховного Суду від 11.04.2018 року по справі № 909/239/17 та від 05.12.2018 року по справі № 909/253/18.
12.02.2020 року за вхідним № ЗАГС 01-04/890/19 відповідачем на адресу суду подано додаткові письмові пояснення б/н від 11.02.2020 року, в яких зазначає, що твердження апелянта в апеляційній скарзі в частині направлення останнім на адресу відповідача проект договору, не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах справи відсутні підтвердження направлення проекту договору на адресу відповідача.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.12.2019 вказану справу було розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді – доповідача) Данко Л.С., суддів Мирутенку О.Л. та Скрипчук О.С.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фінансового управління Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради та ухвалою суду від 08.01.2020 справу № 909/1095/19 призначено до розгляду на 28.01.2020 року (а. с. 113-114), про що сторони та третя особа були належним чином повідомлені під розписку з повідомленням про вручення – докази в матеріалах справи (а. с. 116, 117, 118).
З підстав зазначених в ухвалі Західного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 року розгляд справи було відкладено на 25.02.2020 року (а. с. 138-139), про що сторони були повідомлені (а. с. 140,  141-148, 149 -151).
В судове засідання, яке відбулося 25.02.2020, представник апелянта/позивача прибув, доводи апеляційної скарги підтримав, надав усні пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив суд апеляційну скаргу задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі.
Від відповідача у судове засідання представник прибув, 25.02.2020 року за вх. № ЗАГС 01-04/1173/20 представником  подано заяву б/н від 24.02.2020 року про відкладення розгляду справи та клопотав про долучення до матеріалів справи копій постанов судів апеляційної інстанції та Верховного Суду, які набрали законної сили, по аналогічних справах. Представником відповідача проти апеляційної скарги заперечено з підстав зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, просить рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача явку уповноваженого представника в судове засідання - не направила, на адресу суду 29.01.2020 року за вх. № ЗАГС 01-04/520/20 останнім подано клопотання № 142/11.1-03/14в від 27.01.2020 року про розгляд справи без участі третьої особи. Також у клопотанні зазначено, що третя особа підтримує доводи апелянта.
З огляду на зазначене Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача була належним чином повідомлена про день, час та місце розгляду даної справи.
Судова колегія, з урахуванням наведених вище обставин, обговоривши доводи апеляційної скарги, здійснивши аналіз наявних у справі письмових доказів, заслухавши пояснення представників сторін, прийшла до висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду даної справи.
Підстави визначені у частині 2 ст. 202 ГПК України, які слугують підставою для відкладення розгляду справи, у нашому випадку, відсутні, так як третя особа була повідомлена про день, час та місце розгляду даної справи та просила суд апеляційної інстанції розглядати справу без їх участі, про що свідчить клопотання (а.с. 141).

Вивчивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази, дослідивши викладене у відзиві на апеляційну скаргу, судова колегія Західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 19.11.2019 у справі № 909/1095/19 нормам чинного законодавства, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.
Відповідно до Конституції України народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування (частина друга статті 5 Конституції України), місцеве самоврядування є правом територіальної громади – жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста – самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України (частина перша статті 140 Конституції України).
Виходячи з цих конституційних положень у системному зв`язку з положеннями статті 6 Конституції України про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 26 березня 2002 року визначив політико-правову природу органів місцевого самоврядування, які не є органами державної влади, а є представницькими органами, через які здійснюється право територіальної громади самостійно вирішувати не будь-які питання суспільного життя, а питання саме місцевого значення, тобто такі, які пов`язані передусім з життєдіяльністю громад і перелік яких визначено у Конституції і законах України (пункти 4, 5 мотивувальної частини Рішення від 26 березня 2002 року № 6-рп/2002 у справі про охорону трудових прав депутатів місцевих рад).
Гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України.
Повноваження територіальної громади міста Івано-Франківська здійснюється через органи місцевого самоврядування – Івано-Франківську міську раду та через створені нею виконавчі органи, в т.ч. шляхом делегування повноважень, які відповідно до приписів чинного законодавства, є юридичними особами та відповідно реєструються в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України. 
З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання місцевого самоврядування, віднесені законом до їх компетенції, та приймаючи рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Такі ж положення закріплені у статті 4 Європейської хартії місцевого самоврядування, яка встановлює, що головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом; органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу; повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними.
В Основному Законі України передбачено форми та засоби реалізації права територіальних громад на місцеве самоврядування і вказано, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території (частина перша статті 144).
На основі цього положення Конституції України, в Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» (№ 280/97-ВР – з наступними змінами і доповненнями) визначено, що у формі рішень рада приймає нормативні та інші акти (частина перша статті 59 ЗУ, тобто приймають нормативні та ненормативні акти.
До нормативних актів належать акти, які встановлюють, змінюють чи припиняють права, мають локальний характер, розраховані на широке коло осіб та застосовуються неодноразово, а ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи,  застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію. Такий висновок узгоджується із правовими позиціями Конституційного Суду України, викладеними у рішенні від 27 грудня 2001 року № 20-рп/2001.
Закріплені у статті 144 Конституції України і статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» норми про акти органів місцевого самоврядування, крім юридичної форми реалізації завдань і функцій, визначають порядок прийняття і перевірки рішень органів місцевого самоврядування.
В Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України та законами України до їх відання.
Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.
Прийняття рішень про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить відповідній територіальній громаді, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення, віднесено до виключної компетенції відповідної ради.
В силу вищезазначеного Закону до виконавчих органів відповідної ради входять утворені нею виконавчий комітет, відділи, управління та інші виконавчі органи.
Відповідно до Положення про фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, затверджене рішенням Івано-Франківської міської ради № 42-2 від 22.12.2015 р.) (п. 1.1. Положення) позивач є виконавчим органом Івано-Франківської міської ради з делегованими йому органом місцевого самоврядування повноваженнями       (п.п. 2.2.22), зокрема, здійснювати роботу  пов`язану з укладенням договорів та проведенням розрахунків пайових внесків у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, веде оперативний облік надходжень.
Аналіз наведених положень Конституції і законів України дає підстави вважати, що за органами місцевого самоврядування законодавцем закріплюється право самостійно вирішувати питання місцевого самоврядування шляхом прийняття рішень, що є обов`язковими до виконання на відповідній території, оскільки вони є суб`єктами правотворчості, яка передбачає право формування приписів, їх зміну, доповнення чи скасування (Рішення Конституційного Суду України від 3 жовтня 1997 року № 4-зр.,  Рішення Конституційного Суду України  від 16 квітня 2009 року у справі № 7-рп/2009р.).
Відповідно до статті 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками го     сподарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчи     нити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодек     сом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Частиною 2 цієї статті передбачено, що суб`єктами майново-господарських зобов`язань можуть бути суб`єкти господарювання, зазначені у стат     ті 55 цього Кодексу, не господарюючі суб`єкти - юри     дичні особи, а також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, наділені господарською ком     петенцією. Якщо майново-господарське зобов`язання виникає між суб`єктами господарювання або між суб`єк     тами господарювання і не господарюючими суб`єкта     ми - юридичними особами, зобов`язаною та управленою сторонами зобов`язання є відповідно боржник і кредитор, а частиною 4 цієї статті визначено, що суб`єкти господарювання у випадках, передбаче     них цим Кодексом та іншими законами, можуть добро     вільно брати на себе зобов`язання майнового характеру на користь інших учасників господарських відносин (благодійництво тощо). Такі зобов`язання не є підставою для вимог щодо їх обов`язкового виконання.
З огляду на наведене Фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради є належним позивачем у даній справі.
Як встановлено судом першої інстанції, 29.09.2016 року, за реєстраційним номером 153-51.1-01, директором Департаменту містобудування, архітектури та культурної спадщини затверджено містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки в м. Івано-Франківську по вул. Горбачевського, відповідно до яких об`єктом будівництва є багатоквартирний житловий будинок з вбудованими закладами громадського призначення, замовником є Кучер Тарас Володимирович.
Однієї з вимог щодо архітектурних та інженерних рішень є укладення з виконавчим комітетом міської ради договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.      
06.06.2017 року за № ІФ083171574389 Управлінням з питань Держархбудконтролю виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення в місті Івано-Франківську по вул. Горбачевського.
З матеріалів справи вбачається, 02.10.2017 року відповідач звернувся до заступника міського голови п. О.Кайді із заявою про укладення договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Івано-Франківська.
Як зазначено позивачем у позовній заяві, Фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради листом від 24.09.2019 року за №358/16.5-15/18в направило ФОП Кучеру Тарасу Володимировичу для розгляду та підписання в 10-ти денний термін проект договору про пайову участь замовників будівництва, однак. відповідачем проект договору підписаний не був.
Позивач стверджує, що ним 24.09.2019 року відповідачу повторно було направлено пропозицію з двома проектами договору для підписання, однак і такі теж не були підписані, що слугувало підставою для звернення позивача до Господарського суду Івано-Франківської області з вимогою спонукати відповідача до укладення договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Івано-Франківська.
Слід зазначити, що відповідач заперечує твердження позивача, що ним на адресу відповідача скеровувались проекти договору.
Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:
Виходячи з матеріалів справи та керуючись вимогами діючого законодавства, суд дійшов в спірному випадку наступних висновків.
Відповідно до частини четвертої      статті 11 ЦК України      у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.
Згідно з частиною першою      статті 14 ЦК України      цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.
Статтею 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
Згідно до ст. 143 Конституції України органи місцевого самоврядування вирішують питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції.
Частиною 1 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.
Рішенням Івано-Франківської міської ради від 18.10.2013 р. № 1231-38 затверджено Положення "Про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста" (далі - Положення), оприлюднено в установленому законом порядку на офіційному веб-сайті ради (www. mvk. if. uploads/files/ek 18125-4. pdt/).
За приписами п. 1.2 Положення замовники будівництва залучаються до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста виключно на підставі укладених з виконавчим комітетом договорів про пайову участь.
Відповідно до п. 1.3 Положення замовник зобов`язаний повідомити виконавчий комітет про будь-які вчинені ним дії щодо забудови земельної ділянки, відповідно до діючого законодавства та звернутися про укладення Договору на пайову участь.
Договір про пайову участь укладається на підставі звернення Замовника будівництва на ім`я першого заступника міського голови та вихідних даних на проектування об`єктів містобудування (технічних умов та містобудівних умов і обмежень (п. 4.4 Положення).
Згідно абз. 1 ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.
Приписами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов`язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування. Правовий аналіз частин 8 та 9 у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обов`язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов`язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.
Такий договір має бути укладеним в обов`язковому порядку, в межах строку, встановленого ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.
Строк визначений Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Положенням про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста (у 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта в експлуатацію), встановлений саме для добровільного виконання стороною обов`язку, і не виконання такого зобов`язання не звільняє замовника від укладення договору, адже невиконання замовником обов`язку, передбаченого Законом, не може надавати йому переваг перед замовником, що виконав обов`язок. Оскільки Закон України "Про регулювання  містобудівної діяльності" передбачає обов`язок усіх замовників прийняти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, крім тих, яких цей закон звільняє від участі у створенні інфраструктури, то обов`язок приймати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Івано-Франківська залишається обов`язковим для Фізичної особи-підприємця Кучера Тараса Володимировича.
Вказаної правової позиції дотримується Верховний суд України, що викладено у   постановах від 16.11.2016 р. по справі № 922/5937/15 та від 30.11.2016 р. у справі № 922/6409/15.
В силу вимог      статті 144 Конституції України      та      статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"      органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.
Таким чином приписами      статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"      встановлено обов`язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування. Правовий аналіз частин 8 та 9 у сукупності з іншими положеннями цієї      статті Закону      дозволяє дійти висновку про те, що обов`язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов`язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування. Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.
Органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об`єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, відтак неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов`язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору та може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі і після прийняття об`єкту будівництва в експлуатацію.
Згідно з частиною третьою      статті 179 ГК України      укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору.
Разом із тим, частиною першою      статті 648 ЦК України      встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов`язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідач не заперечує проти обов`язку укласти договір про пайову участь і визнає позовні вимоги в цій частині, однак, спірним є розмір пайового внеску і з приводу цього суд вважає за правильне вказати таке.
Відповідно до ч.1      ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"      порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього      Закону.
Частиною дев`ятою      статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"      визначено істотні умови договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, якими є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін. Крім того, невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Пунктами 5, 6      ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"      величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури),      з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.      При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.
У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.
Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.
Отже, розмір пайового внеску замовника повинен розраховуватись з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.
Проаналізувавши положення ч.5      ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності", можна зробити висновок, що вказана частина статті передбачає дві методики визначення розміру пайового внеску, а саме визначення розміру з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, а також, у разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва не визначена, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.
Закон надає перевагу при розрахунку розміру пайового внеску, враховуючи загальну кошторисну вартість, але при будь-якому методу розрахунку, розмір пайового внеску не повинен перевищувати граничного розміру: 10 відсотків загальної кошторисної вартості для нежитлових будівель та 4 відсотки для житлових.
Як вбачається з наданого позивачем додатку до договору щодо розрахунку розміру пайової участі, фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради визначило розмір пайового внеску, виходячи з опосередкованої вартості спорудження житла, однак такий порядок розрахунку, як визначено в абз.2 ч.5      ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"      слід застосовувати у тому разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.            
Як зазначено судом першої інстанції, відповідачем було замовлено та виготовлено кошторис вартості об`єкта будівництва "багатоквартирний житловий будинок з приміщеннями громадського призначення на вул. Горбачевського в м. Івано-Франківську" і було проведено експертну оцінку кошторисної частини проектної документації.
Відповідно до вказаних документів, вартість об`єкта будівництва становить 35872288,00 грн, що також підтверджується експертною оцінкою філії ДП "Укрдержбудекспертиза" в Івано-Франківській області №118/09-0019/ЕО-19 від 12.09.2019 року.
Враховуючи вищенаведене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що пункт договору 3.1. та, відповідно, пункт 3.3., який розраховується на підставі п.3.1. - підлягають коригуванню, враховуючи надані відповідачем експертні дані.
Посилання апелянта/позивача на те, що Івано-Франківською міською радою розраховано розмір пайового внеску відповідно до затвердженого нею Положення «Про пайову участь замовників будівництва у створенні  та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста» (п. 2.10 Положення), а тому суд, на думку апелянта, повинен був враховувати саме такий розмір, відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки порядок визначення розміру пайової участі відповідно до "Про регулювання містобудівної діяльності" (ч. 5 ст. 40) визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.
Отже, орган місцевого самоврядування відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вправі визначати тільки порядок залучення, порядок розрахунку розміру і порядок використання  коштів пайової участі, однак у жодному випадку не має права змінювати методику розрахунку розміру пайового внеску.
Аналогічну усталену правову позицію зазначено у постановах Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі 909/239/17, від 04.12.2019 у справі № 904/310/19, від 15 травня 2018 р. у справі № 909/936/17.
Згідно ч. 1      ст. 86 ГПК України      суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Підсумовуючи все вищевказане в сукупності, необхідно зазначити, що судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини даної справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
1.          Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 19 листопада 2019 року у справі № 909/1095/19 – залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
2.          Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку покласти на апелянта.
3.          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.
Матеріали справи повернути в Господарський суд Івано-Франківської області.

Повний текст постанови складено 04.03.2020 року.

Головуючий суддя                                                                       Л.С.Данко 

                    Суддя                                                                        О.Л.Мирутенко

                    Суддя                                                                        О.С.Скрипчук