П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/1642/19	
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.
                         при секретарі:               Шатан В.О.  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Головного територіального управління юстиції у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 6 листопада 2019р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, Міністерства юстиції України про стягнення середнього заробітку, -
В С Т А Н О В И Л А:
У серпні 2019р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до ГТУЮ у Херсонській області, Міністерства юстиції України, Міністерства юстиції України,  в якому просив: 
- стягнути з відповідачів на свою користь середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі із розрахунку 439,04грн. за кожен робочий день за період з 1.04.2019р. по день прийняття рішення суду у цій справі;
- стягнути з відповідачів невиплачену різницю у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення за період з 1.08.2018р. по 31.12.2018р. у розмірі 23 734,46грн. з відрахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів, та за період з 1.01.2019р. по день прийняття рішення суду у цій справі - із розрахунку 259,03грн. за кожен робочий день з відрахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів;
- встановити судовий контроль.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що наказом Міністерства юстиції України від 25.05.2015р. ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника ГТУЮ у Херсонській області. 
В подальшому, наказом Міністерства юстиції України від 26.05.2016р. ОСОБА_1 звільнено з 27.05.2016р. з посади начальника ГТУЮ у Херсонській області за власним бажанням.
Не погодившись із вказаним наказом, позивач звернувся в суд із відповідним позовом.
Так, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016р. його позов задоволено, накази про його звільнення скасовані та з 27.05.2016р. ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника ГТУЮ у Херсонській області; стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позивач зазначає, що відповідачі не виконують судового рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі, у зв`язку із чим звернувся в суд із позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, а також про стягнення невиплаченої різниці у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення.
Посилаючись на вказані обставини просив позов задовольнити.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 6 листопада 2019р. адміністративний позов задоволено частково.
Стягнути з ГТУЮ у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі із розрахунку 439,04грн. за кожен робочий день з урахуванням різниці у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення за період з 1.04.2019р. по 5.11.2019р. у сумі 9 351,67грн, з відрахуванням обов`язкових платежів та зборів.
Стягнуто з ГТУЮ у Херсонській області на користь ОСОБА_1 невиплачену різницю у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення за період з 1.08.2018р. по 1.04.2019р. у сумі 38 499,17грн., з відрахуванням обов`язкових платежів та зборів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі ГТУЮ у Херсонській області просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов у повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
          Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про задоволення скарги ОСОБА_1 , скасування рішення суду першої інстанції та прийняття по справі нового судового рішення про задоволення адміністративного позову в повному обсязі, та апеляційну скаргу ГТУЮ у Херсонській області залишити без задоволення, з наступних підстав.
          Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем дійсно не виконується судове рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді, а тому наявні підстави для стягнення середнього заробітку на користь ОСОБА_1 за час затримки виконання рішення суду. При цьому, суд зменшив суму нарахувань, посилаючись на п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» та зазначив, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи, який працівник мав в цей час.
          Проте, з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі, перевірки доказів, у зв`язку чим допустив невірне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
          За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
          Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
          Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про задоволення адміністративного позову в повному обсязі, з наступних підстав.
          Так, апеляційним судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що наказом Міністерства юстиції України за №1674/к від 25.05.2015р. ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника ГТУЮ у Херсонській області. 
          В подальшому, наказом Міністерства юстиції України за №3088/к від 26.05.2016р. ОСОБА_1 звільнено з 27.05.2016р. з посади начальника ГТУЮ у Херсонській області за власним бажанням.
          Не погодившись із вказаними наказами, позивач звернувся в суд із відповідним позовом.
          Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016р. у справі за №821/858/16, позов ОСОБА_1 задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України №3088/к від 26 травня 2016р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника ГТУЮ у Херсонській області; визнано протиправним та скасовано наказ ГТУЮ у Херсонській області №1244/1 від 27 травня 2016р. «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника ГТУЮ у Херсонській області з 27 травня 2016р.; стягнуто з ГТУЮ у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 54 880грн., з відрахуванням обов`язкових платежів - за період з 27.05.2016р. по 23.11.2016р.; стягнуто витрати на правову допомогу.
          Постанова суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за один місяць в сумі 9 439,33грн. допущена до негайного виконання.
          Разом із тим, станом на момент розгляду вказаної справи ОСОБА_1 на посаді, з якої його було незаконно звільнено, не поновлено.
          У зв`язку із чим, ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення.
          Так, рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12.11.2018р., яке залишене без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.02.2019р., у справі за №2140/1510/18, стягнуто з ГТУЮ у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі у розмірі 183 957,76грн., за період з 23.11.2016р. по 31.07.2018р..
          Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 3.07.2019 р. у справі за №540/654/19, яке наразі оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду, стягнуто з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі у розмірі 73 319,68грн. за період з 1.08.2018р. по 31.03.2019р..
          Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13.06.2019р. у справі за №540/954/19, яке наразі оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду, стягнуто з ГТУЮ у Херсонській області на користь ОСОБА_1 невиплачену різницю у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення: за період з 1.01.2017р. по 31.07.2018р. в розмірі 35  509,2грн., з відрахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів.
ОСОБА_1 зазначає, що відповідачі не виконують судове рішення про поновлення його на роботі, у зв`язку із чим він звернувся в суд із позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, а також про стягнення невиплаченої різниці у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення.
Перевіряючи правомірність та законність рішення суду першої інстанції, з урахування підстав, за якими апелянти пов`язують його скасування, судова колегія виходить з наступного.
Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Також положеннями вказаної статті Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. 
За правилами ст.49 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до ст.236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 ЗУ «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ України за №100 від 8.02.1995р. (надалі - Порядок).
За правилами абз.3 п.2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
У відповідності до п.5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. 
Згідно до п.8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
З матеріалів справи вбачається, що розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 був встановлений судовим рішенням у справі №821/1409/17 та складає відповідно до постанови суду від 23.11.2016р. - 439,04грн.. Постанова набрала законної сили 21.11.2016р..
Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Отже, судова колегія зазначає, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить - 439,04грн..
З 1.04.2019р. по 6.11.2019р. вимушений прогул позивача складає 150 робочих днів.
Отже, сума середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, яка має бути виплачена позивачу становить 65 856грн. (439,04грн. х 150днів).
Крім того, судова колегія вважає, що за період з 1.04.2019р. по 6.11.2019р. необхідно нарахувати різницю у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення.
Так, у відповідності до п.10 Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Згідно з витягами із штатних розписів Головного територіального управління юстиції у Херсонській області на 2016, 2017, 2018 та 2019р. розмір посадового окладу начальника головного територіального управління юстиції складав відповідно у 2016р. - 6 892грн., у 2017р. - 7 100грн., у 2018р. - 10 400грн. та у 2019р. - 10 990грн..
Тобто, на день звільнення 27.05.2016р. посадовий оклад позивача становив 6 892грн. та протягом 2017 - 2019р. тричі підвищувався.
Коефіцієнт підвищення окладу за 2019р. судова колегія розраховує наступним чином:
- 10 990грн. (оклад за посадою на якій позивача досі не поновлено станом на 2019р.) : на 6 892грн. (оклад за посадою з якої позивача було звільнено станом на 2016р.) = 1,59.
- 439,04грн. (середньоденний заробіток) х 1,59 (коефіцієнт підвищення) = 698,07грн..
Таким чином, різниця у середньому заробітку після підвищення окладу за один робочий день складає 259,03грн., із розрахунку 698,07грн. - 439,04грн. = 259,03грн. (різниця у середньому заробітку) х 150 (робочі дні з 1.04.2019р. по 6.11.2019р.) = 38 854,5грн..
Отже, у період з 1.04.2019р. по 6.11.2019р. сума по середньому заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі ОСОБА_1 з урахуванням різниці у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення складає 104 710,5грн. (із розрахунку 65 856грн. (середній заробіток) + 38 854,5грн. підвищення).
Що стосується зменшення судом першої інстанції вказаного середнього заробітку (104  710,5грн.), у зв`язку із тим, що позивач під час вимушеного прогулу був офіційно працевлаштований, то судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП,  у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог  ЗУ «Про запобігання корупції»  іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Згідно з  ч.2 ст.235 КЗпП,  при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Аналізуючи вказані норми трудового законодавства, судова колегія зазначає, що  виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.  Законом  не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Аналогічна правова позиція щодо застосування вказаних норм матеріального права викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018р. у справі за    №826/808/16, Верховного Суду Касаційного адміністративного суду від 17.02.2020р. у справі за №815/2465.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно зменшив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, оскільки на день розгляду справи діючим  законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі.
Що стосується посилань суду першої інстанції на п.32  постанови Пленуму Верховного Суду України від 6.11.1992р. за №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», як на підставу зменшення суми нарахувань позивачу, а саме, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи, який працівник мав в цей час, то судова колегія вважає їх помилковими, оскільки викладені у зазначеній постанові роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог  закону, зокрема ч.3 ст.117 КЗпП, яку виключено із кодексу на підставі ЗУ «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» за №3248-IV від 20.12.2005р..
Що стосується позовної вимоги щодо невиплаченої різниці середнього заробітку після його коригування в сторону збільшення за період з 1.08.2018р. по 31.03.2019р., судова колегія зазначає наступне.
Різниця у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення за період з 1.08.2018р. по 31.12.2018р. судова колегія розраховує наступним чином.
Коефіцієнт підвищення посадових окладів у 2018р. становить 1,51 (10 400грн. : 6 892грн).
З урахуванням підвищення, середньоденний заробіток позивача у 2018р. складав 662,95грн. із розрахунку 439,04грн. х 1,51.
Різниця у середньому заробітку після підвищення за 1 робочий день складає 223,91грн. із розрахунку 662,95грн. - 439,04грн..
У період з 1.08.2018р. по 31.12.2018р. було 106 робочих днів, а тому 106 х 223,91грн. = 23 734,46грн..
При здійсненні розрахунку суми різниці у середньому заробітку після його підвищення за період з 1.01.2019р. по 1.04.2019р. суд першої інстанції невірно розрахував кількість робочих днів у періоді, що призвело до арифметичної помилки, та, відповідно - стягнення суми у меншому розмірі, ніж мало би бути.
По-перше, період розрахунку мав становити з 1.01.2019р. по 31.03.2019р. (включно), оскільки день 1.04.2019р. вже включено судом у розрахунок іншого періоду - з 1.04.2019р. по 6.11.2019р..
По-друге, у період з 1.01.2019р. по 31.03.2019р. не 57 робочих днів, як зазначив суд першої інстанції, а 61 робочий день. 
Отже, судова колегія вважає, що 61 робочий день х 259,03грн. (різниця у середньому заробітку) =15  800,83грн.
Отже, на підставі вищенаведених розрахунків, невиплачена різниця у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення за період з 1.08.2018р. по 31.03.2019р. складає 39  535,29грн. (23 734,46грн. + 15  800,83грн.).
Таким чином, апеляційний суд вважає, що адміністративний позов ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі та стягнення невиплаченої різниці у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення за спірні періоди підлягає задоволенню в повному обсязі.
Що стосується встановлення судового контролю за виконанням рішення суду, то судова колегія виходить з наступного.
Вказане питання регулюється ст.382 КАС України та відноситься до дискреційних повноважень суду і не містить в собі імперативного обов`язку, а отже суд вільний у виборі щодо застосування таких заходів впливу.
Враховуючи положення вказаної норми, підстав для зобов`язання відповідача у даній справі подати звіт про виконання судового рішення судова колегія не знаходить, у зв`язку із чим дана вимога не підлягає задоволенню.
Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, та дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідним рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів,-

      П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції у Херсонській області - залишити без задоволення.
          Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 6 листопада 2019р. - скасувати.
          Прийняти по справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, Міністерства юстиції України про стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.
          Стягнути з Головного територіального управління юстиції у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі із розрахунку 439,04грн. за кожен робочий день з урахуванням різниці у середньому заробітку після його коригувань в сторону збільшення за період з 1.04.2019р. по 6.11.2019р. у сумі 104  710,5грн., з відрахуванням обов`язкових платежів та зборів.
          Стягнути з Головного територіального управління юстиції у Херсонській області на користь ОСОБА_1 невиплачену різницю у середньому заробітку після його коригування в сторону збільшення за період з 1.08.2018р. по 6.11.2019р. у сумі 39  535,29грн., з відрахуванням обов`язкових платежів та зборів.
          У задоволенні решти позовних вимог - відмовити. 
          Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.                                                     
                                                            Повний текст судового рішення виготовлений 18 березня 2020р.

Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

                       Судді:                                                                                  А.В. Крусян                                                                                                    
                    
                                                                                                  О.В. Яковлєв