33/804/282/20 
                                                                                266/566/20 
                                               
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Суддя 1-ої інстанції Д`яченко Д.О.
        Суддя доповідач – Куракова В.В.
Категорія: ч. 1 ст. 130  КУпАП                                                               

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року                                                                                                       м. Маріуполь

            Суддя  судової палати з розгляду  кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Куракова В.В., за участю ОСОБА_1 , його захисника – адвоката Нікітіна С.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, тимчасово не працюючого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, накладено стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10 200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, - 

УСТАНОВИЛА:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 25.01.2020 року о 21-55 год. по пр. Нахімова, буд. 88 в Приморському районі м. Маріуполя керував транспортним засобом «ВАЗ 21150», д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей, тремтіння пальців рук). Від проведення огляду для визначення стану сп`яніння за допомогою технічного засобу Drager Alcotest на місці зупинки транспортного засобу та від проходження медичного огляду у закладі охорони здоров`я у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків, чим порушив п. 2.5 ПДР України.
          На вказане рішення суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що постанова суду першої інстанції незаконна та підлягає скасуванню. Зазначає, що суд першої інстанції не повідомив його про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно нього, чим грубо порушив його права. Звертає увагу, що поліцейська складала протокол про адміністративне правопорушення не в присутності свідків. Вказує, що у нього були відсутні ознаки алкогольного сп`яніння, однак даній обставині поліцейська не надала уваги, чим порушила його права. Вважає, що його вину у вчиненні адміністративного правопорушення не було доведено з урахуванням критерію «поза розумним сумнівом». Просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову скасувати, провадження по справі закрити. Під час апеляційного розгляду просить допитати свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши                  ОСОБА_1 , його захисника – адвоката Нікітіна С.І., які  в повному обсязі підтримали доводи апеляційної скарги, заслухавши свідка ОСОБА_4 , вважаю, що строк на апеляційне оскарження постанови суду необхідно поновити, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду - без змін за таких підстав.
Оскільки ОСОБА_1 та його захисник не були присутніми під час винесення оскаржуваної постанови, вважаю за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення. 
Згідно п. 2.5 ПДР водій повинен на вимогу працівника поліції пройти в установленому  порядку  медичний  огляд  для  визначення стану  алкогольного  сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
Відповідно до п. 8 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України  від 17 грудня 2008 р. № 1103, у  разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду  в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків  складає  протокол  про  адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. 
Факт вчинення адміністративного правопорушення та винність ОСОБА_1 у його вчиненні підтверджуються:
- протоколом про адміністративне правопорушення серії БД № 292896 від              25.01.2020 р. (а.с. 3);
- довідкою про відсутність у ОСОБА_1 повторності адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП (а.с. 2);
- постановою про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії ЕАК № 2023974 від 25.01.2020 року (а.с. 4);
- поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , в яких вони підтверджують факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою приладу «Драгер» та від проходження медичного огляду в закладі охорони здоров`я (а.с. 5);
- розпискою ОСОБА_4 , в якій вона вказує, що отримує право керування транспортним засобом ВАЗ 21150 д.н.з. НОМЕР_1 та зобов`язується доставити транспортний засіб до місця його розташування (а.с. 6);
- рапортом поліцейського ОСОБА_5 (а.с.7);
- доданим до протоколу про адміністративне правопорушення диском з відеозаписом  (а.с. 8). 
ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду пояснив, що перебував за кермом транспортного засобу 25.01.2020 року, оскільки він разом з дядею повертався з заходу.
В ході апеляційного розгляду допитана в якості свідка ОСОБА_4 пояснила, що вона не була присутньою під час керування ОСОБА_1 транспортним засобом та під час зупинки поліцейськими транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 , а прибула на місце події в якості особи, яка доставить транспортний засіб до місця стоянки. Після складання адміністративних матеріалів вона доставила транспортний засіб, яким до того керував ОСОБА_1 ,  до місця стоянки.
З матеріалів справи вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 292896 від 25.01.2020 р. складений відповідно до «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», затвердженої наказом МВС України № 1395 від 07.11.2015 р., тому підстав вважати вищевказаний протокол недопустимим доказом немає.
Доводи апеляційної скарги щодо порушення права ОСОБА_1 бути присутнім під час судового розгляду є необґрунтованими з огляду на наступне.
31 січня 2020 року до Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області надійшла справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1                ст. 130 КУпАП. Розгляд даної судової справи було призначено на 20 лютого 2020 року, однак ОСОБА_1 було подано клопотання про відкладення розгляду справи, в якому він вказує, що бажає скористатися правом на правову допомогу (а.с. 13). У зв`язку з надходженням даного клопотання суд першої інстанції відклав розгляд справи на 27 лютого 2020 року, ОСОБА_1 був повідомлений про нову дату, час та місце судового засідання під розписку (а.с. 14). 26 лютого 2020 року ОСОБА_1 подав до суду першої інстанції клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з його перебуванням на лікуванні     (а.с. 15). У зв`язку з надходженням цього клопотання суд першої інстанції відклав розгляд даної справи на 10 березня 2020 року, ОСОБА_1 був повідомлений про нову дату, час та місце судового засідання під розписку (а.с. 16). 10 березня 2020 року ОСОБА_1 знову подав до суду першої інстанції клопотання про відкладення розгляду справи, мотивуючи необхідність відкладення розгляду справи, він зазначив, що уклав угоду на надання правової допомоги з АО «Перша колегія адвокатів», однак його захисник наразі зайнятий в іншій справі та не може прибути до Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області (а.с. 17). У зв`язку з надходженням цього клопотання ОСОБА_1 суд першої інстанції відклав розгляд справи на 17 березня 2020 року, про що ОСОБА_1 був повідомлений під розписку (а.с. 20). 17 березня 2020 року представник ОСОБА_1 – адвокат Нікітін С.І. подав до суду клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та відкладення розгляду на іншу дату (а.с. 24). Суд першої інстанції ознайомив адвоката Нікітіна С.І. з матеріалами провадження та відклав розгляд справи на 20 березня 2020 року, про що ОСОБА_1 та адвокат Нікітін С.І. були повідомлені під розписку (а.с. 27-28). 
Під час апеляційного розгляду адвокат Нікітін С ОСОБА_6 пояснив, що 20 березня 2020 року він був у приміщенні Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області та здавав до канцелярії суду заяву про відкладення розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 та в інших справах. Об`єктивних причин, які б зумовили неможливість його та ОСОБА_7 ТФ ОСОБА_8 взяти участь в судовому розгляді справи відносно ОСОБА_1 останній не назвав.
За таких підстав з урахуванням конкретних обставин справи, суд апеляційної інстанції не вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги щодо порушення КУпАП при розгляді справи відносно ОСОБА_1 без його особистої присутності та присутності його захисника.  
Крім того, ст. 268 КУпАП визначено вичерпний перелік статей КУпАП розгляд справ за якими відбувається виключно у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Ст. 130 КУпАП не входить до цього вичерпного переліку, тож імперативних вимог на проведення розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП виключно у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності КУпАП не встановлено. Отже, дані доводи апеляційної скарги є безпідставними.
Посилання апеляційної скарги на те, що заповнення протоколу про адміністративне правопорушення відбулось за відсутності свідків, які були залучені поліцейськими для засвідчення факту відмови ОСОБА_1 виконати п. 2.5 ПДР та його засвідчили - є необгрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до п. 8 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України  від 17 грудня 2008 р. № 1103, у  разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду  в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків  складає  протокол  про  адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. Переглядом відеозапису, доданого до матеріалів провадження, встановлено, що ОСОБА_1 на пропозицію поліцейського пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в присутності 2-ох свідків відповідає категоричною відмовою. Дані свідчення ОСОБА_1 свідки підтверджують в своїх поясненнях, що наявні в матеріалах справи та на яких міститься підпис свідків. Та обставина, що протокол про адміністративне правопорушення не містить підпису свідків не впливає на його допустимість, адже сам бланк протоколу про адміністративне правопорушення не містить такої графи як «підпис свідків», крім того, сукупність інших доказів переконує суд в тому, що ОСОБА_1 дійсно в присутності двох свідків відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Таким чином дані доводи є безпідставними.
Посилання апеляційної скарги на те, що у ОСОБА_1 були відсутні ознаки алкогольного сп`яніння є необґрунтованими виходячи з наступного. «Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 р. № 1376, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 р. за № 1496/27941, «Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затверджена спільним наказом МВС та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 р. та «Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затверджений Постановою Кабінету Міністрів України  від 17 грудня 2008 р. № 1103 встановлюють імперативну вимогу для залучення свідків під час проведення огляду на стан сп`яніння на місці зупинки або для засвідчення відмови водія від проходження огляду на стан сп`яніння. Даними правовими механізмами встановлюється необхідність присутності свідків з метою неупередженості процедури огляду або засвідчення факту відмови від проходження огляду, при цьому обов`язок встановлювати ознаки сп`яніння освідуваної особи свідків не стосується і належить до виключної компетенції поліцейського. Таким чином, доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Посилання апеляційної скарги на те, що працівники поліції неправомірно змусили ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння є необґрунтованими виходячи з наступного. Системний аналіз «Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 р.  № 1376, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 р. за  № 1496/27941 вказує на те, що поліцейський, як особа, яка пройшла тематичне удосконалення з навику огляду водіїв на стан сп`яніння, у разі встановлення у водія ознак алкогольного сп`яніння, повинен запропонувати водію пройти огляд на стан сп`яніння (на місці зупинки або в закладі охорони здоров`я). За своєю суттю дані повноваження передбачають наділення поліцейського імперативними вимогами щодо проведення огляду водіїв на стан сп`яніння з метою забезпечення безпеки дорожнього руху з метою дотримання водіями законодавчо-регламентованих суспільних правовідносин. Наявність даних повноважень не може оспорюватися учасниками справи про адміністративне правопорушення на жодному етапі розгляду справи. При цьому у випадку перевищення службових обов`язків працівником поліції, водій або його представник  може звернутися з відповідною скаргою щодо незаконності дій поліцейського до його безпосереднього керівництва або/та в порядку КАС України. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 та його захисник Нікітін С.І. вказали, що зі скаргами на незаконні дії поліцейського під час складання адміністративних  матеріалів відносно ОСОБА_1 ані ОСОБА_1 , ані адвокат Нікітін С.І. не зверталися.
В матеріалах справи відносно ОСОБА_1 містяться пояснення свідків   ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які є чіткими, логічними, послідовними та повністю узгоджуються між собою та з іншими доказами в даній справі. Дані свідки були ознайомлені зі своїми правами та обов`язками, на поясненнях свідків наявний їх особистий підпис, тому підстав вважати їх недостовірними у суду немає.
Відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.
В адміністративно-деліктному праві принцип змагальності породжує право особи на пред`явлення своїх доказів на противагу тим доказам, які надані органом, який складав матеріали про адміністративне правопорушення. В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив допитати свідків. Апеляційним судом були вжиті дієві заходи для забезпечення присутності свідків під час апеляційного розгляду, однак свідки до апеляційного суду не з`явилися. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що сторона захисту не була позбавлена можливості ініціювати допит свідків шляхом забезпечення їх присутності під час апеляційного розгляду, як було зроблено зі свідком ОСОБА_4 для подальшого їх допиту в суді апеляційної інстанції. Разом з тим, сторона захисту не скористалася принципом змагальності та не забезпечила участь свідків для надання виправдовуючих  доказів під час апеляційного розгляду. Враховуючи, що сукупність наявних в справі доказів доводить вину ОСОБА_1 поза розумним сумнівом, суд апеляційної інстанції вважає не порушеними права ОСОБА_1 .
Згідно п. 3 р. 1 «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції»,  затвердженої спільним наказом МВС та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 р. ознаками алкогольного сп`яніння є:  1) запах алкоголю з порожнини рота; 2) порушення координації рухів; 3) порушення мови; 4) виражене тремтіння пальців рук; 5) різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя;         6) поведінка, що не відповідає обстановці. Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 292896 від 25 січня 2020 року у ОСОБА_1 було встановлені наступні ознаки алкогольного сп`яніння: різкий запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей, тремтіння пальців рук. З наведеного вбачається, що працівниками поліції фактично констатовано наявність у ОСОБА_1 ознак сп`яніння, які характерні при вживанні алкоголю. Відносно ознаки – почервоніння очей, дана ознака хоча і не внесена до переліку ознак алкогольного сп`яніння, визначених вищевказаною Інструкцією, однак притаманна для осіб, які вжили саме алкогольні напої. За таких обставин доводи апеляційної скарги щодо невідповідності ознак сп`яніння, встановлених у ОСОБА_1 працівниками поліції, ознакам алкогольного сп`яніння, визначеним п. 3 р. 1 «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції»,  затвердженої спільним наказом МВС та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 р. є необґрунтованими.
«Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України  від 17 грудня 2008 р. № 1103 встановлено обов`язковість засвідчення факту відмови водія від проходження огляду на стан сп`яніння в присутності двох свідків, однак імперативних вимог відносно того, що їх підписи повинні бути саме в протоколі про адміністративне правопорушення не встановлено. Пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 містять їх підписи, тож вважати, що відсутність підписів свідків в протоколі про адміністративне правопорушення є підставою вважати даний протокол недопустимим доказом суд апеляційної інстанції не може.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 та його захисник пояснили, що постанову про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії ЕАК № 2023974 від 25.01.2020 року вони не оскаржували.
З матеріалів справи вбачається, що суддя районного суду вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Згідно вимог ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, що і було зроблено судом першої інстанції при розгляді даної справи. 
Суд першої інстанції  відповідно до вимог ст. 33 КУ¬пАП прийняв до уваги характер вчиненого правопорушення, його наслідки, обставини даної справи, а також дані про особу правопорушника, і наклав на правопорушника справедливе адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в сумі 10200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. 
Постанова суду першої інстанції винесена з дотриманням вимог ст.ст. 283, 284 КУпАП, є законною та обґрунтованою, тому підстав для задоволення апеляційних вимог та скасування постанови суду першої інстанції немає. 

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, - 

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити  ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2020 року, якою              ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2020 року відносно ОСОБА_1 -  залишити без змін.
            Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                       В.В. Куракова