П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/1263/20	
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Коваля М.П.,
                   суддів   - Домусчі С.Д.,
                                 - Кравця О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного  адміністративного  суду  від 19 лютого 2020 року про відмову у відкритті провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до слідчого з особливо важливих справ відділу прокуратури Одеської області Султана Олександра Сергійовича, третя особа на стороні відповідача Прокуратура Одеської області про визнання дій протиправними, - 
В С Т А Н О В И В:

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до слідчого з особливо важливих справ відділу прокуратури Одеської області Султана Олександра Сергійовича, третя особа на стороні відповідача Прокуратура Одеської області, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив суд про:
- визнання протиправними дії слідчого з особливо важливих справ відділу прокуратури Одеської області Султана О.С. , від 21.12.2012 року по кримінальному провадженню №42012170000000032 щодо проведення обшуку у житлі та підсобних ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- постановлення окремої ухвали, в якій визнати незаконним обшук, який проведено 25.12.2012 року у помешканнях ОСОБА_1 та ОСОБА_3 по невмотивованій ухвалі Приморського районного суду м. Одеси, за адресою: вул. Сільськогосподарський 27, м. Подільськ, Одеської області та направлення її відповідним суб`єктам владних повноважень (до Генеральної прокуратури України та Вищої ради правосуддя) для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2020 року у відкритті провадження по справі №420/1263/20, за позовною заявою ОСОБА_1 до слідчого з особливо важливих справ відділу прокуратури Одеської області Султана Олександра Сергійовича, третя особа на стороні відповідача Прокуратура Одеської області  про визнання дій протиправними відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням заяви про уточнення вимог апеляційної скарги, просить суд скасувати ухвалу Одеського окружного  адміністративного  суду  від 19 лютого 2020 року про відмову у відкритті провадження в справі та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Апелянт вважає, що оскаржувану ухвалу суд першої інстанції прийняв з порушеннями, оскільки він неповно з`ясував обставин, що мають значення для справи, зробив висновки невідповідні обставинам справи, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у відкриття провадження з підстав пропущення процесуального строку, встановленого законом для подачі позову, не подачі доказу - постанови про закриття кримінального провадження №42012170000000032 та на підставі того, що даний спір підлягає розгляду за правилами кримінального судочинства місцевим загальним судом, про що виніс ухвалу від 19.02.2020 року.
Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у відкритті провадження, суд першої інстанції виходив з того, що позовна заява не підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства, з огляду на суть спірних правовідносин та суб`єктний склад цього спору, враховуючи, що кримінальне провадження №42012170000000032 не припинено, а позивачем не надано доказів про припинення вищевказаного кримінального провадження на підставі визначеного законом процесуального рішення, а навпаки, зазначалося про його не припинення.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його передчасним з огляду на наступне.
Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Європейський суд з прав людини у п. 24 рішення від 20 липня 2006 року в справі «Сокуренко і Стригун проти України» зазначив, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Термін «судом, встановленим законом» у  п. 1 ст. 6 Конвенції передбачає усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист (ч. 1 ст. 5 КАС України).
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 4 КАС України  адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Пункт 2 частини третьої статті 19 КАС України встановлює, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства.
Разом з тим, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної зокрема у постанові від 23 січня 2019 року по справі № 802/1335/17-а, у постанові від 13 листопада 2019 року по справі №420/516/19, лише у випадках, коли на момент звернення особи зі скаргою на проведені  у кримінальному провадженні процесуальні дії, які за правилами КПК не підлягають окремому оскарженню і можуть перевірятися при розгляді судом кримінальної справи по суті, кримінальне провадження припинено на підставі визначеного законом процесуального рішення, розгляд таких скарг за правилами кримінального судочинства стає неможливим. Виключно в цьому разі, у зв`язку з відсутністю в особи альтернативного способу юридичного захисту, з метою реалізації її права за статтею 13 ЄКПЛ, а також з урахуванням того, що в даній ситуації перевірка правомірності слідчих дій за іншою процедурою не може зашкодити реалізації завдань кримінального провадження, позов має розглядатися судом адміністративної юрисдикції.
Колегія суддів звертає увагу, що предметом оскарження у межах даної справи виступають дії слідчого з особливо важливих справ відділу прокуратури Одеської області Султана О.С., від 21.12.2012 року по кримінальному провадженню №;42012170000000032 щодо проведення обшуку у житлі та підсобних приміщеннях ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
Суд апеляційної інстанції зазначає, що з системного тлумачення вищезазначених норм процесуального законодавства та висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах  Великої Палати Верховного Суду, які відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягають врахуванню судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, вбачається, що визначальними обставинами для віднесення справи до юрисдикції адміністративних судів є обставини щодо припинення кримінального провадження на підставі визначеного законом процесуального рішення.
Відмовляючи у відкритті провадження, суд першої інстанції виходив з того, що кримінальне провадження №42012170000000032 не припинено. При цьому у матеріалах справи докази того, що кримінальне провадження №42012170000000032 не припинено, відсутні.
Разом з тим, судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам позивача, що матеріали по проведених у позивача обшуках були виділені з кримінального провадження № 42012170000000032 та долучені до окремого кримінального провадження № 42013170000000019, а в подальшому кримінальне провадження № 42013170000000019 закрито 14 грудня 2013 року.
При цьому, з поданих позивачем до суду першої інстанції копій документів (а.с. 145), вбачається, що дійсно постановою про закриття кримінального провадження від 14.12.2013 року, кримінальне провадження № 42013170000000019 було закрите у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 складу злочинів, передбачених ч.3 ст. 364, ч. 3 ст. 368 КК України, проте у матеріалах справи відсутні жодні докази обставин, на які посилається позивач, а саме що матеріали по проведених у позивача обшуках були виділені з кримінального провадження № 42012170000000032 та долучені до окремого кримінального провадження № 42013170000000019.
Крім того, згідно положень ч.3 ст. 303 Кримінального процесуального кодексу України, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу. При цьому, на момент прийняття судом першої інстанції оскаржуваної ухвали, у матеріалах справи були відсутні докази, які б свідчили про актуальний стан розгляду кримінального провадження № 42012170000000032.
Надмірний формалізм у трактуванні національного процесуального законодавства, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, визнається ним неправомірним обмеженням права на доступ до суду (як елементу права на справедливий суд згідно зі ст. 6 Конвенції).
Так у справі «Delcourt v. Belgium» (заява № N 2689/65) Європейський суд з прав людини зазначив, що у демократичному суспільстві у світі розуміння Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало меті та призначенню цього положення.
Згідно висновків, викладених в рішеннях Європейського суду з прав людини, суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) можуть позбавити заявників права звертатись до суду («Perez de Raela Cavaniles v. Spain» (заява №28090/95), «Beles and others v. the Czech Republic» (заява № 47273/99), «RTBF v. Belgium» (заява №50084/06).
У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» Європейський суд з прав людини вказав, надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавляє заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасних висновків, що справа не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, оскільки беззаперечні докази, що кримінальне провадження №42012170000000032 не припинено, матеріали справи не містять. 
Щодо висновків суду першої інстанції, що позивачем не надано доказів про припинення вищевказаного кримінального провадження на підставі визначеного законом процесуального рішення, колегія суддів зазначає, що вимоги ч. 4  ст. 9 КАС України, зобов`язують суд до активної ролі в судовому процесі, в тому числі до офіційного з`ясування всіх обставин справи, яке відбувається у межах підготовчого провадження, у разі відкриття провадження по справі, а також під час розгляду справи по суті.
Суд апеляційної інстанції наголошує, що згідно вимог п.1 ч. 1 ст. 238 КАС України, суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства. Таким чином, у разі з`ясування всіх обставин справи у разі відкриття провадження у справі, якщо судом на підставі належних та допустимих доказів буде встановлено актуальний стан розгляду кримінального провадження № 42012170000000032, та, як наслідок, обставини належності справи до розгляду в порядку кримінального судочинства, суд має процесуальну можливість закрити провадження у справі, разом з тим на стадії вирішення питання щодо відкриття провадження у справі, за відсутності у матеріалах справи доказів того, що кримінальне провадження №42012170000000032 не припинено та жодних доказів того, що матеріали по проведених у позивача обшуках були виділені з кримінального провадження № 42012170000000032 та долучені до окремого кримінального провадження № 42013170000000019, висновки суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у відкритті провадження у справі є передчасними.
Щодо доводів апелянта, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у відкриття провадження з підстав пропущення процесуального строку, встановленого законом для подачі позову, колегія суддів зазначає, що вказані обставини під час відмови у відкритті провадження судом першої інстанції не досліджувались, що спростовує доводи апеляційної скарги у цій частині. Разом з тим, судом першої інстанції буде надана правова оцінка поважності причин пропуску строку звернення до суду з адміністративним позовом під час вирішення питання щодо наявності підстав для відкриття провадження у справі.
Згідно вимог ст. 320 КАС України, підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання. 
Відповідно до ч. 3 ст. 312 КАС України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі, про повернення позовної заяви, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції. 
Враховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції про наявність підстав для відмову у відкритті провадження у справі, які є передчасними а тому у відповідності до положень ст. 320 КАС України наявні підстави для задоволення апеляційної скарги, скасування ухвали суду першої інстанції та направлення справи до суду першої інстанції для продовження розгляду зі стадії вирішення питання щодо наявності підстав для відкриття провадження по справі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 312, 315, 316, 320, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного  адміністративного  суду  від 19 лютого 2020 року про відмову у відкритті провадження по справі - задовольнити. 
Ухвалу Одеського окружного  адміністративного  суду  від 19 лютого 2020 року про відмову у відкритті провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до слідчого з особливо важливих справ відділу прокуратури Одеської області Султана Олександра Сергійовича, третя особа на стороні відповідача Прокуратура Одеської області про визнання дій протиправними - скасувати.
Справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до слідчого з особливо важливих справ відділу прокуратури Одеської області Султана Олександра Сергійовича, третя особа на стороні відповідача Прокуратура Одеської області про визнання дій протиправними - направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                               М.П. Коваль

Суддя:                                                                                     С.Д. Домусчі

Суддя:                                                                                     О.О. Кравець