П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 821/1464/16	
Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача -Стас Л.В.,
суддів: Шеметенко Л.П., Турецької І.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до УМВС України в Херсонській області, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ від 11 серпня 2016 року №18 о/с, виданий УМВС України в Херсонській області, в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Дніпрянського відділення Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області УМВС України у Херсонській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів);
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Дніпрянського відділення Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області УМВС України в Херсонській області з 11 серпня 2016 року;
- виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач наголошував, що він неодноразово протиправно був звільнений відповідачем за п.64 «г» (через скорочення штату), та вже втретє вимушений звертатися до суду за захистом своїх прав та законних інтересів. За результатами оскарження відповідних наказів відповідача про його звільнення, їх було скасовано (справи №№ 821/3722/15-а, 821/695/16).
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ від 11 серпня 2016 року №18 о/с, виданий УМВС України в Херсонській області, в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Дніпрянського відділення Новокаховського MB УМВС України в Херсонській області УМВС України у Херсонській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Дніпрянського відділення Новокаховського MB УМВС України в Херсонській області УМВС України в Херсонській області з 11 серпня 2016 року.
Стягнуто з УМВС України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 серпня 2016 року по 28 жовтня 2019 року включно в сумі 28948,15 грн.
Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Дніпрянського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області з 11 серпня 2016 року.
Допущено негайне виконання рішення в частині виплати ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за один місяць.
УМВС України в Херсонській області, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржило його в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі УМВС України в Херсонській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що оскаржуваний наказ винесено у зв`язку з відсутністю можливості використовувати ОСОБА_1 на службі в УМВС України в Херсонській області. Зазначено, що з 07 листопада 2015 року органи міліції припинили здійснення функцій, покладених Законом України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року №565-XII, зазначений Закон втратив чинність, наказом МВС України «Про організаційно-штатні питання» від 06 листопада 2015 року №1388 скорочені всі штати УМВС, у зв`язку з чим з 07 листопада 2015 року в УМВС України в Херсонській області відсутні будь-які посади. УМВС України в Херсонській області припинила свою діяльність, як правоохоронний орган України.
Вказано, що Закон України «Про Національну поліцію» на УМВС України в Херсонській області не розповсюджується, ним визначаються правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в національній поліції. Пропонування посад в поліції віднесено виключно до компетенції органів поліції.
24 лютого 2020 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу, в обґрунтування якого позивач вказав, що судами у попередніх судових провадженнях (справи №№821/3722/15-а, 821/695/16) встановлена відповідність позивача посаді поліцейського та наявність вільних вакансій в ГУНП України в Херсонській області.
Позивач зазначив, що під час розгляду вищезазначених справ встановлено факт написання позивачем заяв щодо вступу до лав поліції, однак всупереч норм чинного законодавства відповідачем прийнято наказ від 11 серпня 2016 року №18 о/с про звільнення, та жодним чином не вирішено питання про розгляд раніше поданих заяв.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких мотивів.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 03 жовтня 2005 року проходив службу в органах внутрішніх справ.
Наказом начальника УМВС України у Херсонській області від 06 листопада 2015 року №396 о/с майора міліції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Дніпрянського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області за п. 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (через скорочення штатів).
20 квітня 2016 року постановою Одеського апеляційного адміністративного суду у справі №821/3722/15-а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2016 року скасовано та прийнято нову постанову, якою частково задоволено позов ОСОБА_1 до ГУНП в Херсонській області, УМВС України у Херсонській області, за участю третіх осіб - Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області, Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зобов`язання вчинити певні дії.
Визнано протиправним та скасовано наказ УМВС України у Херсонській області від 06 листопада 2015 року №396 о/с в частині звільнення майора міліції ОСОБА_1 з посади начальника Дніпрянського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області.
Поновлено майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Дніпрянського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області з 06 листопада 2015 року.
Визнано протиправною бездіяльність ГУНП в Херсонській області щодо нерозгляду заяви ОСОБА_1 про подальше проходження служби у лавах Національної поліції України у відповідності до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію".
Зобов`язано ГУНП в Херсонській області розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до Національної поліції України у відповідності до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію". В решті позову відмовлено.
Наказом УМВС України в Херсонській області від 21 квітня 2016 року №53 о/с скасовано пункт наказу УМВС від 06 листопада 2015 року №396 о/с у частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за п. 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ майора міліції ОСОБА_1 /М-054105/ та поновлено на посаді начальника Дніпрянського відділення Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області.
22 квітня 2016 року відповідачем видано наказ №54 о/с, яким ОСОБА_1 згідно з пунктами 10 та 11розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, було звільнено з 06 листопада 2015 року з посади начальника Дніпрянського відділення Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).
06 червня 2016 року Херсонським окружним адміністративним судом у справі 821/695/16 визнано протиправним та скасовано наказ від 22 квітня 2016 року №54 о/с, виданий УМВС України в Херсонській області, в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Дніпрянського відділення Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області УМВС України у Херсонській області у запас Збройних Сил за п. 64 "г" (через скорочення штатів). Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Дніпрянського відділення Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області з 06 листопада 2015 року.
Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 06 червня 2016 року залишено без змін.
Наказом УМВС України в Херсонській області від 09 червня 2016 року №12 о/с скасовано пункт наказу УМВС від 22 квітня 2016 року №54 о/с у частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за п. 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ майора міліції ОСОБА_1 /М-054105/ та поновлено на посаді начальника Дніпрянського відділення Новокаховського МВ УМВС з 06 листопада 2015 року.
Відповідно до наказу УМВС України в Херсонській області від 11 серпня 2016 року №18 о/с "Про особовий склад" згідно з пунктом 10 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку з неприйняттям на службу до поліції) та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з 11 серпня 2016 року у запас Збройних за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) майора міліції ОСОБА_1 /М-054105/ - начальника Дніпрянського відділення міліції Новокаховського міського відділу.
Правомірність прийнятого наказу УМВС України в Херсонській області від 11 серпня 2016 року №18 о/с "Про особовий склад" є предметом судового спору у даній справі.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не навів доказів існування підстав для скорочення штату за місцем роботи позивача, не надав доказів того, що позивачу була запропонована інша посада і те, що працівник не погодився із запропонованою посадою. Таким чином, відсутні підстави для висновку про правомірність винесеного відповідачем оскаржуваного наказу.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
07 листопада 2015 року у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIІI (далі - Закон № 580-VIII) втратив чинність Закон України «Про міліцію» (відомості Верховної Ради УРСР, 1991 p., №4, ст.20 із наступними змінами).
Законом №580-VIII визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України. Передбачено утворення Національної поліції України як центрального органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку та діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.
Згідно п.8 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники МВС України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Відповідно до п.9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно пункту 10 Розділу XI Закону №580-VIII, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Для реалізації наведених пунктів Розділу XI Закону №580-VIII щодо звільнення працівників міліції за скороченням штатів необхідними є умови: скорочення штату, пропонування посад, згода працівника.
Пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991року №114 (далі - Положення №114) передбачено, що особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
З вказаних правових норм слідує, що звільнення працівників міліції зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів відбувається за наступних підстав: у разі відмови працівника міліції від проходження служби в поліції; у разі невідповідності вимогам до поліцейських, визначених Законом №580-VIII при виявленні бажання проходити службу; та у разі відсутності можливості подальшого використання на службі.
При цьому, пунктом 9 Розділу XI №580-VTII закріплено обов`язок пропонування особам, які виявили бажання працювати в поліції та відповідають вимогам до поліцейських, рівнозначні посади, або посади вищі чи нижчі щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Дослідивши матеріали справи колегія суддів встановлено, що згідно судових рішень у справах №№821/3722/15-а, 821/695/16, які набрали чинності, визнано протиправним звільнення з займаної посади ОСОБА_1 за тих самих підстав (п.64 «г» Положення №114) та з тих самих фактичних обставин, що і в оскаржуваному наказі від 11 серпня 2016 року №18 о/с.
Вищезазначеними судовими рішеннями встановлено, що ОСОБА_1 , після утворення Національної поліції України, мав намір проходження служби в поліції, оскільки двічі звертався до вказаного органу із заявами (06 листопада 2015 року та 07 листопада 2015 року) про прийняття його на службу, однак, всупереч чинного законодавства, вказані заяви залишені відповідачем без розгляду. 
В матеріалах справи відсутні докази того, що позивачу було запропоновану іншу посаду, і те, що працівник від неї відмовився.
Отже, відповідачем фактично було позбавлено позивача можливості скористатися своїм правом, передбаченого пунктом 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», оскільки з припиненням діяльності міліції, йому не було запропоновано жодної вакантної посади в поліції.
В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що вимоги до поліцейських визначено ст.49 Закону України «Про Національну поліцію», якою встановлено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.
Втім, судовими рішеннями у справах №№821/3722/15-а, 821/695/16 встановлено відсутність доказів невідповідності ОСОБА_1 вимогам до поліцейських та неможливості подальшого його використання на службі в поліції.
Частиною 4 ст.78 КАС України зазначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
При цьому, доводи апеляційної скарги про те, що пропонування посад в поліції віднесено виключно до компетенції органів поліції, спростовуються вищезазначеним п.9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII.
Так, Верховний Суд в постановах від 15 травня 2019 року у справі №826/1584/16 та від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15 вказав, що відповідно до наведених норм Закону №580-VІІІ, працівник міліції міг бути прийнятий на службу до поліції, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, або шляхом видання наказу про призначення за його згодою, або за результатами проходження конкурсу.
При цьому, у першому випадку формою волевиявлення особи слугувало надання згоди на призначення на посаду. Наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.
Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до п.64 «г» Положення №114.
Що стосується другого з наведених вище випадків, то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).
Таким чином, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону №580-VІІІ і звільнення особи за скороченням штатів.
Разом з тим, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Таким чином, позивачем доведено, а відповідачем не спростовано, що ОСОБА_1 виявив намір продовжити службу в органах поліції, але такі обставини не були враховані відповідачем при прийнятті наказу про звільнення позивача зі служби в ОВС із займаної ним посади, що призвело до порушення його конституційного права на працю, передбаченого ст.43 Конституції України.
При цьому, колегія суддів враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.
Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для скасування наказу від 11 серпня 2016 року №18 о/с, виданого УМВС України в Херсонській області, в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Дніпрянського відділення Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області УМВС України у Херсонській області у запас Збройних Сил за п.64 «г» Положення №114 (через скорочення штатів) та поновлення його на відповідній посаді з 11 серпня 2016 року.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, у апеляційній скарзі не зазначено.
Згідно зі ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.ст.315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області - залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 23.03.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.