Ухвала

Іменем України
16 квітня 2020 року
м. Київ
Справа № 216/6755/18
Провадження № 51-1852 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29  серпня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 січня 2020 року щодо останнього,
встановив:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 29 серпня 2019 року, 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 04 січня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 04 січня 2017 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. 
Вироком вирішено цивільний позов, питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17 січня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 14 листопада 2017 року приблизно о 02 год, діючи умисно, з корисливих мотивів, проник на огороджену територію електричної трансформаторної підстанції ПАТ «Електроград», за адресою: вул. Прорізна, 87 Центрально-Міський район м. Кривий Ріг звідки таємно викрав майно ПАТ «Електроград», чим спричинив матеріальну шкоду на суму 833,33 грн.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить змінити оскаржувані судові рішення з підставістотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_5 внаслідок суворості.
Обґрунтовуючи вимоги скарги захисник вважає, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, дані, що характеризують особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання. Вважає, що, судом безпідставно визнано обставину яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки попередній злочин за ч. 2 ст. 309 КК України та злочин, який інкримінований засудженому не є тотожними чи однорідними та не спрямовані на протиправне посягання на однакові об`єкти злочину.
Просить суд касаційної інстанції зменшити строк покарання і звільнити засудженого ОСОБА_5 від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку та наводить обставини, наявність яких, на його думку, дають підстави для застосування ст. 75 КК України.
Вказує, що апеляційний суд, у порушення вимог ст. 419 КПК України, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, не перевірив належним чином її доводів та не навів мотивів для їх спростування.
Посилається на те, що доводи щодо явної несправедливості призначеного засудженому покарання, з урахуванням вказаних обставин, залишились поза увагою суду апеляційної інстанції та перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, захисник вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону врахування судом апеляційної інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали апеляційного суду усних заперечень прокурора на апеляційну скаргу сторони захисту. 
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з наведених у ній мотивів з огляду на наступне.
Суд касаційної інстанції, відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи захисника у касаційній скарзі про невідповідність призначеного покарання особі засудженому та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок суворості, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. 
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається із змісту вироку, судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_5 дотримано вимог ст. 50, 65 КК України, оскільки враховано ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, який, відповідно ст. 12 КК України, класифікується як тяжкий, дані про особу винного, який раніше судимий, однак належних висновків для себе не зробив та вчинив кримінальне правопорушення в період невідбутого строку покарання. При обранні ОСОБА_5 заходу примусу судом враховано те, що він працює, не одружений, за місцем проживання характеризується позитивно. Суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття у вчиненому, обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів та дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства і призначив йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім того, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_5 вчинив злочин після постановлення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 29 серпня 2019 року, керуючись положеннями ст. 71 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за вказаним вироком та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків. 
При цьому, враховуючи, що ОСОБА_5 вчинив інкримінований йому злочин маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення умисного злочину, передбаченого ст. 309 КК України, суд визнав обставиною яка обтяжує покарання – рецидив злочинів.
Доводи касаційної скарги захисника щодо безпідставності такого рішення є необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Рецидив злочинів виникає у випадках, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчиняє новий умисний злочин, маючи незняту, непогашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин. При цьому немає значення, кваліфікуються всі вчинені винним злочини за однією чи за різними статтями Особливої частини кримінального кодексу. Злочини, вчинені за умов, визначених у ст. 34, є рецидивом як у випадках, коли винний вже відбув покарання за попередній злочин, так і у випадках, коли новий умисний злочин вчинено особами, які звільнені від відбування покарання або яким невідбуту частину покарання замінено більш м`яким покаранням на підставі, зокрема, ст. 75 КК України. Якщо рецидив злочинів не визнається кваліфікуючою ознакою відповідного злочину, то він може бути врахований як обтяжуюча покарання обставина.
Як убачається із змісту оскаржуваного судового рішення, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 січня 2017 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та, на підставі 
ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Умисний злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який засуджено оскаржуваним вироком, ОСОБА_5 вчинив 14 листопада 2017 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком, маючи непогашену судимість за вчинення умисного злочину.
Вимоги закону, зазначені в ст. 67 КК України, регламентують право суду при призначенні покарання визнати рецидив злочинів, обставиною яка обтяжує покарання. В цьому випадку суд першої інстанції використав таке право, та колегія суддів касаційного суду не вбачає порушень положень закону України про кримінальну відповідальність. 
Доводи захисника що, судом необґрунтовано визнано обставиною яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки попередній злочин за ч. 2 ст. 309 КК України та злочин, який інкримінований засудженому не є тотожними чи однорідними та не спрямовані на протиправне посягання на однакові об`єкти злочину, колегія суддів вважає безпідставними.
Отже, призначене ОСОБА_5 судом першої інстанції покарання, яке залишено без змін судом апеляційної інстанції, навіть з урахуванням усіх обставин, які, на думку захисника, пом`якшують призначене покарання засудженому, колегія суддів касаційного суду вважає достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів і підстав для його пом`якшення та застосування положень ст. 75 КК України, як про це просить захисник у своїй скарзі, не вбачає.
Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду доводи захисника, аналогічні наведеним доводам у касаційній скарзі, були перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок суду першої інстанції, проаналізував їх, дав на них вичерпні відповіді, відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України та, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, зазначив в ухвалі достатні підстави, через які визнав її необґрунтованою. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Колегія суддів погоджується із наведеними у ній висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції.
При цьому, доводи захисника про те, що апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, врахувавши в ухвалі усі заперечення прокурора на апеляційну скаргу захисника є безпідставними, оскільки відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвалі, крім іншого, має бути зазначене короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу та узагальненого викладу позиції інших учасників судового провадження, що в даній ухвалі і було викладено.
Отже, обґрунтування касаційної скарги захисника ОСОБА_4 не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження щодо засудженого ОСОБА_5 , а з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, тому колегія судів касаційного суду вважає, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Керуючись положеннями п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 січня 2020 року щодо останнього.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                      ОСОБА_3