ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 447/1765/16-к
провадження № 51-4968км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 , 
 
у режимі відеоконференції:
засудженого                       ОСОБА_6 ,
захисника                            ОСОБА_7 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7   на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 26 травня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 липня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Межиріччя Жидачівського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз – за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 15 квітня 2016 року за частиною 1 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 153 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 26 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 153 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
ОСОБА_6 засуджено за те, що він 27 травня 2016 року о 12 год, перебуваючи на полі поблизу села Пісочного Миколаївського району Львівської області, неподалік бетонної конструкції колишнього залізничного мосту, що знаходиться на відстані 1 км від перехрестя автодороги «Київ – Чоп» та «Львів – Дрогобич», будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений частиною 3 статті 153 КК, умисно, застосовуючи фізичне насильство, яке полягало у позбавленні та обмеженні особистої волі малолітнього потерпілого ОСОБА_8 , 2003 року народження, утримуючи останнього, змусив стати на коліна та задовольнив статеву пристрасть неприродним шляхом.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 03 липня 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни. На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 червня 2016 року по 03 липня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого не погоджується із судовими рішеннями, просить їх скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що місцевим судом не доведено винуватість ОСОБА_6 «поза розумним сумнівом», оскільки докази, зокрема письмові, покладені в основу обвинувачення його підзахисного є недопустимими та не відповідають критеріям достатності та достовірності. 
Поза увагою місцевого суду залишилися твердження захисника про тиск з боку правоохоронних органів на його підзахисного з метою одержання зізнавальних показань. 
Такі порушення залишилися поза увагою апеляційного суду, який всупереч положенню частини 3 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) повторного дослідження доказів не провів, та належним чином доводів апеляційної скарги сторони захисту не розглянув, як того вимагає стаття 419 КПК.
До того ж, як стверджує захисник, поза увагою суддів першої та апеляційної інстанцій залишився той факт, що злочин, у вчиненні якого засуджено ОСОБА_6 , декриміналізовано Законом України № 2227-VIII від 06 грудня  2017 року.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 просив його касаційну скаргу задовольнити за доводами, викладеними у ній. Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу свого захисника.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, стверджувала про безпідставність доводів сторони захисту щодо не доведення винуватості засудженого у вчиненні злочину. 
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК встановлено, що суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Зазначене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), яка відповідно до частини 5 статті 9 КПК повинна враховуватися при застосуванні кримінального процесуального законодавства України.
Так, ЄСПЛ вважає, що доведення "поза розумним сумнівом" відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, які вирішуються при визначенні кримінальної відповідальності і має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення по справах «Козинець проти України», «Авшар проти Туреччини", «Севтап Везнедароглу проти Туреччини»).
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник не погоджується, у тому числі, з встановленими у судових рішеннях фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі статтею 438 КПКне є предметом перевірки у касаційному порядку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки стосовно доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину та кваліфікації його дій за частиною 3 статті 153 КК суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Зокрема, вину ОСОБА_6 підтверджено показаннями малолітнього потерпілого ОСОБА_8 , наданими ним у судовому засіданні, про те, що 27 травня 2016 року ОСОБА_6 , застосовуючи фізичну силу, відвіз його на територію колишнього залізничного мосту, де змусив зняти нижню білизну, та, не даючи можливості вирватися, вчинив насильницький статевий акт.
Згідно з висновком судово-психіатричного експерта від 27 липня 2016 року № 430 ОСОБА_8 міг правильно сприймати події, які сталися 27 травня 2016 року, та відтворювати обставини, які мають значення для даного кримінального провадження. При цьому, хоча в силу свого малолітнього віку і не усвідомлює соціального значення вчинюваних відносно нього дій, однак може надавати пояснення щодо фактичного перебігу подій. Висновки експерта щодо рівня сприйняття та відтворення потерпілим обставин об`єктивної дійсності узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 , яка працює вчителем та обіймає посаду класного керівника потерпілого, і в судовому засіданні зазначила, що  ОСОБА_8 не схильний до фантазування чи вигадування неправдивих історій.
Вина ОСОБА_6 , поміж іншого, підтверджується протоколом слідчого експерименту з відеоносієм від 04 серпня 2016 року, під час якого малолітній потерпілий описує обставини вчинення злочину, висновком судово-медичного експерта від 27 травня 2016 року № 62/16, якою констатовано ушкодження у потерпілого ОСОБА_8 у виді рани, утвореної від розтягнення шкіри при введені твердого тупого предмету у задньопрохідний отвір за декілька годин до обстеження, та висновком експерта від 19 липня 2016 року № 10/279, відповідно до якого на трусах і штанах ОСОБА_8 виявлено генетичні ознаки слідів сперми та клітин, що збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_6 .
Згідно з висновком судово-медичного експерта від 10 червня 2016 року № 72/16 у засудженого не виявлено жодних ушкоджень та не встановлено ніяких перешкод анатомічного характеру для скоєння статевого акту. При цьому у період вчинення злочину ОСОБА_6 психічними захворюваннями, недоумством чи іншим тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав та міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними (висновок судово-психіатричного експерта від 03 серпня 2016 року № 109).
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що його підзахисний обмовляв себе під час досудового розслідування через психологічний та фізичний тиск правоохоронних органів, колегія суддів вважає надуманими, оскільки ОСОБА_6 , який був забезпечений послугами захисника як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду заяв за даним фактом не подавав, а його вина у вчиненні злочину встановлена на підставі доказів, досліджених судом безпосередньо під час судового розгляду та оцінених із точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для встановлення винуватості особи.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою сторін захисту та обвинувачення, погодився з висновками місцевого суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні злочину та кваліфікацію його дій за частиною 3 статті 153 КК, ретельно перевіривши доводи апеляційних скарг у цій частині.
Окрім того, апеляційний суд належно розглянув твердження захисника про не відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування, що є порушенням вимог статті 290 КПК, та визнав їх надуманими. Так, матеріали справи містять розписки засудженого та його захисника про отримання копій обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, зі змісту якого вбачається, що 26 та 30 серпня 2016 року сторона захисту була ознайомлена з матеріалами досудового розслідування. Не заперечував цього факту і сам захисник у клопотаннях та апеляційній скарзі, поданих місцевому та апеляційному судам відповідно.
Необґрунтованими є також доводи касаційної скарги захисника про недотримання апеляційним судом вимог частини 3 статті 404 КПК, оскільки клопотання про повторне дослідження доказів залишено апеляційним судом фактично без розгляду. З журналу судового засідання вбачається, що апеляційним судом заявлене клопотання вирішено у порядку частини 4 статті 371 КПК, з огляду на зміст частини 3 статті 404 цього Кодексу, згідно з яким умовою повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції, які вже розглядались у суді першої інстанції, є їх неповне дослідження або допущенні порушення під час такого дослідження.
Твердження захисника про декриміналізацію злочину, за вчинення якого засуджено ОСОБА_6 , не заслуговують на увагу, враховуючи наступне.  
Статтею 5 КК визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. 
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 153 КК (у редакції Закону України від 01 червня 2010 року N 2295-VI). Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06 грудня 2017 року № 2227-VIIвнесено зміни до статей 152, 153 КК та викладено їх зміст в іншій редакції.
Аналізуючи зміст статей 152 і 153 КК в новій редакції, Суд дійшов висновку про те, що вона за своєю суттю розширює межі злочинної поведінки в сексуальній сфері, передбачаючи відповідальність не лише у випадках застосування фізичного насильства або погрози його застосування, як було визначено кримінальним законом до внесення змін вказаним вище Законом, але й тоді, коли потерпіла сторона заперечує проти сексуального контакту, що прирівнюється до насильницької форми поведінки.
Тобто, внесені зміни до статей 152 і 153 КК не свідчать про декриміналізацію жодних дій сексуального характеру, а навпаки, відбулась криміналізація певних дій сексуального характеру. Тобто за своєю правовою природою такі зміни фактично погіршують становище винної особи, а тому положення статті 5 КК не підлягають застосуванню.
Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції сторона захисту ставила питання про визнання недопустимими ряду доказів, проте суд апеляційної інстанції належним чином доводи, викладені в апеляційній скарзі, не перевірив.
Проте, доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу огляду місця події на подвір`ї житлового будинку  АДРЕСА_2 , проведеного 27 травня 2016 року, на думку колегії суддів, є такими, що заслуговують на увагу. 
Стаття 30 Конституції України передбачає, що кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Така конституційна гарантія кореспондує зі змістом частини 1 статті 233 КПК,  відповідно до якої ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. 
За змістом статті 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, яка проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, події, які були предметом розслідування, відбувалися на полі поблизу села Пісочного Миколаївського району Львівської області, неподалік бетонної конструкції колишнього залізничного мосту, що знаходиться на відстані 1 км від перехрестя автодороги «Київ – Чоп» та «Львів – Дрогобич», а тому подвір`я житлового будинку   АДРЕСА_2 , проведений 27 травня 2016 року, не можна вважати місцем події.
Як убачається з указаного протоколу, єдиною метою цієї слідчої дії було відшукання речей, які мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду.
Отже, огляд місця події фактично був обшуком, який згідно приписів частини 2 статті 234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.
Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), від 22 травня 2019 року (справа № 640/2449/16-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною 2 статті 234 КПК. З клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.
 
Запис у протоколі про те, що огляд проведений на підставі заяви власника домоволодіння (сама заява у матеріалах кримінального провадження відсутня), не можна брати до уваги як підставу для проникнення до житла без ухвали слідчого судді. Як уже зазначав Верховний Суд у своїх попередніх рішеннях (постанови від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої.
Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що протокол огляду місця події від 27 травня 2016 року, яким є подвір`я біля житлового будинку АДРЕСА_2 є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, без такого дозволу.
Крім того, протокол огляду предметів, вилучених під час проведеного огляду, та постанову про визнання таких предметів речовими доказами від 23 серпня 2016 року, які є похідними доказами, також слід визнати недопустимими.
Виключення зазначених вище доказів не спростовує висновків судів обох інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки на речах, вилучених на подвір`ї біля житлового будинку АДРЕСА_2 , слідів злочину виявлено не було.
Сукупність інших доказів, покладених в основу вироку суду, є достатньою для того, щоб стверджувати, що вина ОСОБА_6 доведена поза розумним сумнівом.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 26 травня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 липня 2019 року стосовно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протокол огляду місця події від 27 травня 2016 року, яким є подвір`я біля житлового будинку АДРЕСА_2 , протокол огляду предмету та постанову про визнання речовими доказами від 23 серпня 2016 року щодо предметів, вилучених під час огляду місця події як докази.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3