Постанова 
Іменем України 
31 березня 2020 р.
м. Київ
 
Справа № 671/2150/18
Провадження № 51-355 км 20
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
 головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора                  ОСОБА_5 ,
захисника                  ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 05 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240110000384 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Волочиська Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 17 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Волочиського районного суду від 25 липня 2019 року  ОСОБА_7 засуджено:
– за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі  на строк 1 рік 6 місяців; 
– за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі  на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі  на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
 
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 05  листопада 2019 року зазначений вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_7  змінено: на підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_7   звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
 
Згідно з вироком суду  ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
В ніч на 02 жовтня 2018 року у невстановлений слідством час, ОСОБА_7 :
– шляхом проникнення в господарську будівлю (сарай) та прибудову до господарської будівлі, розташовані в домоволодінні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрав майно ОСОБА_8 на загальну суму 563,33 грн;
– шляхом проникнення на горище гаражного приміщення, розташованого в домоволодінні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрав майно ОСОБА_9 на загальну суму 2572,18 грн, вчинивши крадіжку повторно;
– шляхом проникнення в приміщення літньої кухні, розташованої в домоволодінні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , звідки викрав бензопилу марки «Світязь», вартістю 1199 грн, яка належить ОСОБА_10 , вчинивши крадіжку повторно;
– шляхом зриву навісного замка, проник в приміщення господарської будівлі (комори), розташованої в домоволодінні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , звідки викрав спортивний велосипед марки «AZIMUT BLACKMOUNT 26», вартістю 2753,33 грн, який належить ОСОБА_11 , вчинивши крадіжку повторно;
– шляхом вільного доступу, з неогородженої сторони зайшов на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрав спортивний велосипед марки «FUJI SUNFIRE», вартістю 3000 грн, який належить потерпілій ОСОБА_12 , вчинивши крадіжку повторно.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на те, що стороною захисту на порушення частин 11, 12 ст. 290 КПК України до початку розгляду провадження апеляційним судом не було відкрито докази, які були надані цьому суду. Вважає, що апеляційним судом неправильно застосовано ст. 75 КК України, та призначено засудженому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. 
 
На касаційну скаргу захисником ОСОБА_6 подано заперечення в яких стверджується про правильність прийняття рішення апеляційним судом і можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання. Додатково захисником подано документи, що підтверджують вагітність дружини ОСОБА_7 та те, що за час перебування останнього на обліку в уповноваженому органі з питань пробації він умови відбування покарання з випробуванням не порушував.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.
 
Захисник ОСОБА_6 просив відмовити у задоволенні касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників провадження,  перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені. 
 
Висновок суду про доведеність винуватості щодо  ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, у касаційній  скарзі прокурора не оспорюється. 
 
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
 
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2, ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в межах санкцій частин цих статей закону України про кримінальну відповідальність, місцевий суд урахував характер і ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, дані про особу винного, який був не одружений, не мав офіційного місця роботи, за місцем проживання характеризувався позитивно, а за місцем відбування покарання за попереднім вироком – посередньо, є особою, раніше судимою за скоєння умисних злочинів, за станом здоров`я перебуває на обліку у лікаря-нарколога, вчинив злочини через невеликий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком.Суд також урахував пом`якшуючі покарання обставини повне визнання вини, щире каяття у вчиненому та часткове відшкодування заподіяної шкоди, обставину, що обтяжує покарання,– рецидив злочину.
 
Це рішення суду прокурор не оспорює.
 
Разом із тим, суд апеляційної інстанції, пом`якшуючи ОСОБА_7 покарання, неправильно застосував положення ст.75 КК України, що потягнуло призначення м`якого покарання.
 
Так, зокрема, згідно з вимогами ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Як правильно зазначає прокурор у касаційній скарзі, пом`якшуючи призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, апеляційний суд належним чином не врахував тяжкість вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності.
 
Також апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше притягувався до  кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення тяжких злочинів, на шлях виправлення не став та знову вчинив чотири епізоди тяжкого злочину.
 
Окрім того, як правильно зазначає прокурор, думка потерпілих щодо виду та розміру покарання, визначення порядку його відбуття не є вирішальною в питанні його призначення.
 
Ті пом`якшуючі покарання обставини, на які послався апеляційний суд, були враховані місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання в межах мінімальної межі санкції вчиненого ним більш тяжкого злочину. 
 
Одночасно усупереч вимогам ст. 75 КК України рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивоване. Зокрема, не указано, які дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість  його виправлення без відбування покарання.
 
Те, що ОСОБА_7 , який має соціально негативну поведінку, після ухвалення щодо нього вироку працевлаштувався, має вагітну дружину та не порушував умови відбування покарання з випробуванням у даному провадженні не свідчить про можливість виправлення засудженого без відбування покарання за вчинене.
 
За таких обставин,  касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції – скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК України й ухвалити законне, справедливе та обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 цього Кодексу. 
Якщо при новому розгляді підтвердиться винуватість ОСОБА_7 у раніше пред`явленому обвинуваченні, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким. 
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
                                                                                            
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
 
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 05 листопада 2019 року щодо  ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
                                
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                              ОСОБА_3