ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2020 року		Справа № 140/2474/20 пров. № А/857/4157/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді-доповідача - Качмара В.Я.,
суддів - Ніколіна В.В., Старунського Д.М.,
при секретарі судового засідання - Пильо І.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради на ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 5 березня 2020 року (суддя Дмитрук В.В., м.Луцьк) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЖК Шевченка» до заступника начальника Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради Літвицького Сергія Ігоровича та Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради про визнання протиправними та скасування наказу, припису та постанови, -
ВСТАНОВИВ:

У березні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ЖК Шевченка» (далі - ТОВ) звернулося до суду з позовом до заступника начальника Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради Літвицького С.І. (далі - Заступник, Відділ, Міська рада відповідно) та Відділу в якому просило визнати протиправними та скасувати:
наказ про проведення позапланової перевірки від 02.02.2020 №6 (далі - Наказ) прийнятий начальником Відділу;
припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм державних стандартів і правил від 21.02.2020 (далі - Припис) винесений Заступником;
постанову про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.02.2020 (далі - Постанова).
Також із позовом ТОВ подана заява про забезпечення позову шляхом зупинення дії Припису.
Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 5 березня 2020 року заяву про забезпечення позову задоволено. Зупинено до набрання законної сили рішенням суду у цій справі дію Припису виданого ТОВ.
Не погодившись із постановленою ухвалою, її оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить таку скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити повністю.
В доводах апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не було дотримано балансу інтересів сторін, а також не враховано, що вжиття заходів щодо зупинення дії Припису порушує права та охоронювані законом інтереси осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Зокрема судом не враховано, що Приписом позивач був зобов'язаний зупинити виконання будівельних робіт до усунення порушень, які згідно акта перевірки полягають, в тому числі, що замовником будівельних робіт виконуються будівельні роботи об'єкта «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим приміщенням громадського призначення по вул.Шевченка, 13 у м.Луцьку Волинської області» (далі - Об'єкт будівництва») на земельній ділянці кадастровий номер 0710100000:21:029:0029 (далі - Земельна ділянка), яка відповідно до додаткової угоди від 01.08.2018 про припинення договору оренди землі від 12.06.2017, акта приймання-передачі земельної ділянки була повернута орендодавцю. Таким чином, ТОВ не має права на виконання будівельних робіт через відсутність у нього права власності на користування Земельною ділянкою і вимоги Припису є законними та обґрунтованими, а зупинення його дії не ґрунтується на вимогах закону і перешкоджає нормальній реалізації повноважень щодо здійснення державного-архітектурно будівельного контролю, покладених на Відділ.
Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав. В судове засідання не надіслав свого представника, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, а тому апеляційний суд відповідно до частини другої статті 313 КАС вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності належним чином повідомленої сторони.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції вказав, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення його дії може істотно ускладнити ефективний захист та поновлення прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся (зокрема, у випадку невиконання даного Припису позивача може бути притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу). 
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.
Матеріалами справи підтверджується те, що згідно рішення Міської ради «Про надання ТЗОВ «ЖК Шевченка» на умовах оренди земельної ділянки для будівництва та обслуговування багатоквартирного будинку з вбудовано-прибудованим нежитловим приміщенням на вул.Шевченка, 13» від 31.08.2016 №12/111 позивачу було надано Земельну ділянку для будівництва та обслуговування багатоквартирного будинку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщення: згідно з додатком (а.с.25).
19.09.2016 між Міською радою та ТОВ був укладений договір оренди землі (далі - Договір) зазначеної Земельної ділянки строком на 10 років. Реєстрація Договору відповідно до інформаційної довідки Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (далі - Реєстр) від 29.09.2016 №69376039 (26-29).
07.10.2016 Управлінням містобудування та архітектури Міської ради для ТОВ видано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №480-13-16(м) на Об'єкт будівництва (далі - Містобудівні умови та обмеження; а.с.30).
Надалі позивачем при реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 03.11.2016 ВЛ №083163081805 (далі - Декларація) було вказано, що будівництво буде здійснюватися на Земельній ділянці, яка перебуває в користуванні і виділена для будівництва Міською радою (а.с.31-33).
Починаючи з 03.11.2016 ТОВ було розпочато нове будівництво Об'єкта будівництва.
29.05.2018 ТОВ, Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтекссервіс» (далі - ТОВ-1) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Волиньторгхліб» (далі - ТОВ-2) звернулися до Міської ради з заявою про надання дозволу для поділу Земельної ділянки між власниками нерухомого майна, яке знаходиться на цій земельній ділянці.
14.06.2018 Міською радою в листі №п-46/47/212 було повідомлено ТОВ, що поділ Земельної ділянки і укладення договору оренди можливий лише за умови укладення додаткової угоди про припинення договору оренди землі, а також реєстрації ТОВ незавершеного будівництва в Реєстрі (а.с.34-35).
06.07.2018 відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 06.07.2018 №129929905, позивачем було зареєстровано право власності на незавершене будівництво, багатоквартирний житловий будинок по вул.Шевченка, 13 який знаходиться на Земельній ділянці (а.с.36 зворот).
08.08.2018 на виконання вимог Міської ради було підписано додаткову угоду про розірвання Договору та в Реєстрі зареєстровано запис про припинення Договору оренди Земельної ділянки між позивачем та Міською радою (а.с.35-36).
29.05.2019 згідно рішення Міської ради «Про поділ земельної ділянки комунальної власності на вул. Шевченка, 13 (загальною площею 1,0449 га: земельна ділянка № 1 - 0,6149 га, земельна ділянка № 2 - 0,4068 га, земельна ділянка № 3- 0,0232 га)» від 29.05.2019 №57/13 Земельну ділянку було поділено на три частини для подальшої передачі в оренду для ТОВ, ТОВ-1 та ТОВ-2 (а.с.37).
08.07.2019 Міська рада звернулася до державного реєстратора відділу у м.Луцьку Головного управління Держгеокадастру у Волинській області з заявою про внесення зміни до державного земельного кадастру щодо поділу земельних ділянок, проте їй було відмовлено в реєстрації поділу Земельної ділянки через невідповідність поданих документів вимогам пункту 6 статті 24 Закону України «Про Державний земельний кадастр», статті 26 Закону України «Про землеустрій».
21.02.2020 Заступником відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-VI) та «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №533 за результатами позапланової перевірки на Об'єкті будівництва директору ТОВ видано Припис, яким зобов'язано припинити виконання будівельних робіт до усунення порушень, що наведені у Приписі. Про виконання Припису необхідно повідомити Відділ до 28.02.2020 (а.с.10).
В основу виявлених у Приписі порушень лягли наступні обставини. Так, відповідно під час позапланової перевірки проведеної відповідачем з 10.02.2020 по 21.02.2020 на Об'єкті будівництва виявлено факт будівництва на земельній ділянці, що не надана у власність чи користування замовнику. Згідно інформації з Реєстру від 08.08.2018 до реєстру внесено запис про припинення Договору між замовником будівництва ТОВ та Міською радою. Дана Земельна ділянка була вказана у Декларації, як така що використовується для будівництва. Тобто будівельні роботи на об'єкті з 08.08.2018 виконувались на земельній ділянці, що не була надана замовнику, що є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом. Факт виконання робіт підтверджується загальним журналом робіт, журналом єгерського нагляду, актами на закриття прихованих робіт.
Крім того, згідно Декларації будівля декларувалась як дев'ятиповерхова з технічним поверхом та техпідпіллям. Фактично на будівництві влаштовано приміщення комерційного призначення на першому поверсі. Також на цьому поверсі є вхід до ліфту та під'їзд будинку. Тобто - це повноцінний поверх, а не техпідпілля. Над цим поверхом згідно проектної документації розташовано 9 житлових поверхів та технічний поверх. Тобто, в цілому будівля є одинадцятиповерховою та такою, що не декларувалася для будівництва.
Положеннями статті 150 КАС передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю. Ухвалу про забезпечення позову постановляє суд першої інстанції, а якщо розпочато апеляційне провадження, то таку ухвалу може постановити суд апеляційної інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини першої та частиною другою статті 151 КАС позов може бути забезпечено зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Відтак, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, або захист цих прав та інтересів стане неможливим чи для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, суд може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення дії індивідуального акта.
При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.
За своєю суттю інститут забезпечення позову в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі. Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Із вищенаведеного випливає, що, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача на даному етапі переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
Згідно підпунктів «а», «б» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Отже, припис - це обов'язкова до виконання письмова вимога інспектора будівельного нагляду, що надається юридичним і фізичним особам з метою усунення виявленого порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Як встановлено вище Приписом від позивача вимагається припинити виконання будівельних робіт до усунення порушень, що у ньому наведені до 28.02.2020.
Пунктом 1 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначено, що суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Отже, з положення вищезазначеної норми видно, що наслідком невиконання Припису у встановлений у ньому строк, є відповідальність у вигляді штрафу для суб'єкта містобудування.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Звертаючись до суду з цим позовом та заявляючи вимогу щодо визнання протиправним та скасування Припису з підстав його незаконності, позивач вправі розраховувати на те, що до вирішення справи по суті державним органом не буде винесено рішень у спірних правовідносинах, які призведуть безпосередньо до змін в обсязі його прав та забезпечення їх примусової реалізації.
Абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 встановлює, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення в правах.
У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що «ефективний засіб правового захисту» у розумінні статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі Афанасьєв проти України від 05.04.2005 (заява № 38722/02).
Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
ЄСПЛ неодноразово у своїх рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених статтею 13 Конвенції, вказував про те, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (рішення від 06.09.2005 у справі «Гурепка проти України» (Gurepka v. Ukraine), заява №61406/00, п. 59); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (рішення ЄСПЛ від 26.10.2000 у справі «Кудла проти Польщі» (Kudla v. Poland), заява №30210/96, пункт 158) (пункт 29 рішення ЄСПЛ від 16.08.2013 у справі «Гарнага проти України» (Garnaga v. Ukraine), заява №20390/07).
Враховуючи те, що предметом спору у цій справі зокрема є і законність Припису, при цьому строк вирішення цього спору судом перевищує строк встановлений оскаржуваним Приписом на його виконання (28.02.2020), в той час як державний орган діючи на підставі закону уповноважений на здійснення перевірки виконання позивачем такого Припису у встановлений у ньому термін та за невиконання вимог, що у ньому наведені позивач несе відповідальність у вигляді штрафу, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції, що ТОВ звертаючись до суду з цим позовом вправі розраховувати на те, що до вирішення справи судом його положення не зміниться.
Поміж тим, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу і на те, що дозвільні документи позивача на будівництво Об'єкта будівництва, зокрема Містобудівні умови та обмеження, Декларація є дійсними та не скасовані.
У разі виконання відповідачем своїх обов'язків щодо перевірки виконання позивачем оскаржуваного Припису та встановленні його невиконання подальше накладення на позивача штрафу буде свідчити про нівелювання ефективності судового захисту з розгляду спору щодо оскарження Припису, оскільки після виникнення обов'язку щодо сплати штрафу з підстав невиконання (неналежного) виконання Припису, судове рішення про скасування такого Припису у разі задоволення позову втратить свій сенс.
Так, згідно з нормами чинного законодавства позивач в подальшому не буде позбавлений права на звернення до суду з позовом щодо оскарження рішення про накладення штрафу за невиконання Припису, проте такі дії потребують часу, додаткової сплати судових витрат та інших зусиль, що істотно ускладнить поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що у разі вирішення спору у цій справі не на користь заявника, відповідач не позбавлений права вчинити дії щодо проведення перевірки виконання позивачем такого Припису.
Відтак, зупинення дії оскаржуваного Припису не породжує для позивача додаткових обов'язків, що в свою чергу дасть можливість на ефективний захист його порушених прав, за захистом яких він звернувся до суду, при цьому таке зупинення не позбавить відповідача після вирішення спору судом та у разі ухвалення рішення не на користь позивача провести перевірку виконання винесеного ним Припису.
Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване судове рішення і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.
Міркування і твердження відповідача не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв'язку з чим його апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 308, 310, 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради залишити без задоволення, а ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 5 березня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	В. В. Ніколін 	
 	 	Д. М. Старунський  	
Повне судове рішення складено квітня 7 травня 2020 року.