Ухвала
Іменем України 
28 квітня 2020 року
м. Київ
Справа № 954/1068/19
Провадження № 51 – 1980 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
розглянув касаційну скаргу прокурора, яка брала участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_4 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 20 січня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019230200000247 щодо
ОСОБА_5 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 08 серпня 2013 року за ст.ст. 185 ч. 3, 395, 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого    ст. 162 ч. 1 КК України.
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26 вересня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за ст. 162 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. 
На підставі статей 75, 76 КК України  ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов`язки.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. ОСОБА_5 04 вересня 2019 року близько         14 години всупереч встановленому порядку недоторканості володіння особи, переслідуючи умисел на порушення конституційного права на недоторканність володіння особи, передбаченого ст. 30 Конституції України, усвідомлюючи, що порушує недоторканість володіння особи, умисно, без згоди на те його власниці      ОСОБА_6 , перелізши через паркан проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , через незачинені вхідні двері проник до приміщення літньої кухні, звідки викрав два кухонні ножі та дві банки із залишками кави, які для потерпілої не мають матеріального значення, чим порушив недоторканість володіння ОСОБА_6 .
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 20 січня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, змінено вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26 вересня 2019 року щодо ОСОБА_5 , виключено зі вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_5 відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий. Зазначено у вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_5 є раніше судимою особою за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 08 серпня 2013 року за ст.ст. 185 ч. 3, 395, 70 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_4 , не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст. 162 ч. 1 КК України, посилаючись на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційним судом безпідставно не задоволено апеляційну скаргу прокурора, в якій ставилось питання про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_5 , у зв`язку із необґрунтованим застосуванням до нього ст. 75 КК України та не наведенням мотивів залишення апеляційної скарги прокурора в цій частині без задоволення. Вважає, що дані про особу засудженого ОСОБА_5 та конкретні обставини вчинення ним кримінального правопорушення не свідчать про можливість його виправлення в умовах застосування до нього ст. 75 КК України. 
Мотиви Суду
Розглянувши доводи касаційної скарги, дослідивши долучені до касаційної скарги копії судових рішень, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2  КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Обґрунтованість засудження ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за               ст. 162 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.   
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції;  принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
З доданих до касаційної скарги копій судових рішень вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, дані про його особу, його посередню характеристику зокрема, а також наявність двох обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, і відсутність обставин, що обтяжують покарання.   
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання в межах санкції ст. 162 ч. 1 КК та можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. 
Отже, покарання засудженому ОСОБА_5 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
При розгляді апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції її доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК України, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, зазначивши підстави, з яких визнав їх необґрунтованими. При цьому апеляційний суд, хоч частково  і задовольнив апеляційну скаргу прокурора, зазначивши, що ОСОБА_5 має не погашену судимість за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 08 серпня 2013 року та змінив вирок суду першої інстанції в цій частині, проте за таких обставин не знайшов підстав для ухвалення відносно        ОСОБА_5 нового вироку з призначенням йому покарання у виді реального обмеження волі. Мотивуючи своє рішення апеляційний суд зазначив зокрема те, що сам факт того, що ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення йому реального покарання у виді обмеження волі і не свідчить про неможливість його виправлення без відбування реального покарання, враховуючи наведені вище обставини. 
Доводи касаційної скарги про те, що засуджений ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у зв`язку із чим його виправлення неможливе без реального покарання у виді обмеження волі, колегія суддів вважає такими, що не відповідають вимогам закону України про кримінальну відповідальність, оскільки він відповідно вимог ст. 89 КК України має лише одну непогашену судимість та що було належним чином враховано апеляційним судом. 
За таких обставин, доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_5 є безпідставними.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Враховуючи зазначене, з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для її задоволення, скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції немає, в зв`язку з чим у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України. 
Керуючись ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити прокурору, яка брала участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за її  касаційною скаргою на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_5 . 
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2  	ОСОБА_3