Номер провадження: 33/813/534/20
Номер справи місцевого суду: 947/31834/19 
Головуючий у першій інстанції Войтов Г.В. 
Доповідач Дрішлюк А. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.04.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі головуючого судді Дрішлюка А.І. 
при секретарі судового засідання - Павлючук Ю.В.,
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського районного суду м. Одеси від 11 березня 2020 року в справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП щодо ОСОБА_1 , -

ВСТАНОВИВ:

11 березня 2020 року постановою Київського районного суду м. Одеси (суддя Войтов Г.В.) ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП і піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 17 000,00 гривень в дохід держави з конфіскацією продукції, стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп. в дохід держави (а.с. 42-43).
Не погоджуючись із вказаною постановою, 17 березня 2020 року ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Вальчука Ігоря Олександровича подала до суду першої інстанції апеляційну скаргу. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що не погоджується із оскаржуваною постановою, вважає її такою, що була прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права та неповним дослідженням обставин справи, адже суд першої інстанції не врахував ряд недоліків протоколу про адміністративне правопорушення, а саме: співробітники поліції та склали протокол щодо нього за ч.1 ст. 164 КУпАП, незважаючи на той факт, що ОСОБА_2 не є зареєстрованим суб`єктом господарської діяльності та не здійснює продаж та збереження тютюнових виробів, не зазначено ім`я та по батькові особи, що склала протокол, не встановлено особу, що вчинила правопорушення, місце та час його вчинення, нормативний акт, яким передбачена відповідальність за вчинене правопорушення, адреси свідків, потерпілих тощо. Крім того, апелянт зазначає, що оскаржувана постанова не містить відомостей про те, що саме підтверджує факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а посилання на ненадання захисником Вальчук І.О. та ОСОБА_1 документів, що підтверджують наявність ліцензії на торгівлю тютюновою продукцією та трудового договору щодо перебування ОСОБА_1 на іспитовому строці суперечить принципу, відповідно до якого тягар доведення вини є обов`язком уповноваженої особи, а не сторони захисту (а.с. 44-50).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13 квітня 2020 року було відкрито апеляційне провадження за вказаною вище апеляційною скаргою.
В судове засідання 28 квітня 2020 року з`явився представник ОСОБА_1 - адвокат Вальчук І.О., який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника ОСОБА_1 - Вальчука І.О., апеляційний суд задовольняє апеляційну скаргу виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. 
Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції (суддя Войтов Г.В.) виходив з того, що обставини, наведені в протоколі про адміністративне правопорушення, стосовно продажу тютюнових виробів без наявності ліцензії мали місце, та підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.
Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх передчасними виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не було дотримано зазначених вимог закону та констатує допущену неповноту розгляду справи, яка призвела до передчасного висновку суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Апеляційним судом встановлено, що 13 грудня 2019 року при проведенні перевірки старшим оперуповноваженим з ОВС першого ОВОУ ГУ ДФС в Одеській області підполковником податкової міліції Сербіним І.Л., складено протокол № 40 про адміністративне правопорушення серії КР №230539 про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, допустивши помилкове зазначення прізвища особи, що притягається до адміністративної відповідальності, як « ОСОБА_1 » та зафіксувавши факт провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на торгівлю тютюновою продукцією та без дозвільних документів, встановивши, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюнових виробів без одержання відповідної ліцензії, у магазині «HOOKAN», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 . До протоколу в якості доказів було додано додаток до протоколу із списком речей, які були вилучені, письмове пояснення ОСОБА_1 , копію рапорту начальника відділу ОР ОУ ГУ ДФС в Одеській області полковника податкової міліції Є. Єсенкова щодо надходження на телефон відділу дзвінка з повідомленням про здійснення торгівлі тютюновими виробами без дозвільних документів, акт прийому-передачі ТОВ «Базука» про приймання на зберігання вилучених речей, 2 фотографії.
Суд апеляційної інстанції відхиляє довід апелянта, що зазначення у протоколі про притягнення до адміністративної відповідальності замість « ОСОБА_1 » - « ОСОБА_1 » свідчить про те, що протокол складено щодо іншої особи, оскільки такий довід носить суто формальний характер та спростовується іншими ідентифікуючими особу деталями як дата народження, місце проживання тощо.
Щодо складу адміністративного правопорушення апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на те, що диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення, є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Стаття 14.1.36 Податкового кодексу України передбачає, що господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Стаття 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01 червня 2000 року визначає господарську діяльність як будь-яку діяльність, у тому числі підприємницьку, юридичних осіб, а також фізичних осіб-підприємців, пов`язану з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт.
Таким чином, беручи до уваги правову природу поняття та його законодавче визначення господарською діяльністю у розумінні статті 164 КупАП слід вважати будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, яка носить регулярний характер.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Однак в матеріалах справи не задокументовано жодного факту реалізації тютюнових виробів особою, що притягається до адміністративної відповідальності, оскільки докази контрольної закупки, пояснення покупців, понятих, свідків, відповідні чеки відсутні.
Таким чином, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять жодних доказів того, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Судом першої інстанції також не встановлено, чи є  ОСОБА_1  суб`єктом господарювання; не з`ясовано, кому саме належить або ким використовується приміщення магазину за адресою АДРЕСА_1 ., кому належать вилучені тютюнові вироби. Так само з матеріалів справи не вбачається та жодними доказами не підтверджено, яким чином ОСОБА_1 була допущена до здійснення будь-якої діяльності на території магазину.
В свою чергу, суд першої інстанції на вказані обставини увагу не звернув, формально підійшов до розгляду справи та маючи можливість направити протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 для доопрацювання та належного оформлення, дійшов до передчасного висновку про її винуватість, чим допустив неповноту судового розгляду. Разом з тим, ЄСПЛ вирішуючи питання застосування ст. 6 Конвенції не ставить в залежність виведення з під юрисдикції кримінальних судів певних видів правопорушень віднесених до юрисдикції інших органів, посадових осіб. Виходить, що у справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користується гарантіями ст. 6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів) ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку щодо скасування оскаржуваної постанови, як такої, що винесена з порушенням норм процесуального права та неповним дослідженням обставин справи. 
Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності, які розглядалися апеляційним судом, не містять достатньої кількості належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення. Таким чином, оскільки за описаними обставинами справи не виявляється належним чином встановити наявність чи відсутність вини у діях ОСОБА_1 , апеляційний суд на підставі п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП вважає за необхідне повернути матеріали справи до органу, який склав протокол, для доопрацювання та належного оформлення. Однак, частиною 2 статті 38 КУпАП встановлено, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.
Пунктом 7 статті 247 КУпАП передбачається, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення.
Керуючись ст. 294 КУпАП України, Одеський апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського районного суду м. Одеси від 11 березня 2020 року - задовольнити частково.
Постанову Київського районного суду м. Одеси від 11 березня 2020 року -скасувати. 
Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП щодо ОСОБА_1 - закрити.
Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського 
апеляційного суду А.І. Дрішлюк