ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

16 червня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 915/1642/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:                                            
головуючого судді: Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І., Разюк Г.П.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29)

Секретар судового засідання: Соловйова Д.В.;
Представники сторін:
Від Обласного комунального підприємства „Миколаївоблтеплоенерго" -  Іщенко Н.С., довіреність  № 39,  від 27.11.19;  
від Акціонерного товариства „Оператор газорозподільної системи „Миколаївгаз" -  Іноземцев Є.С., довіреність  № 007Др-161-1219,  від 06.12.19;  
від Акціонерного товариства „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України" - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Обласного комунального підприємства „Миколаївоблтеплоенерго"
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2019  
у справі №915/1642/19
за позовом Обласного комунального підприємства „Миколаївоблтеплоенерго"
до Акціонерного товариства „Оператор газорозподільної системи „Миколаївгаз"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Акціонерне товариство „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України"
про стягнення майнової шкоди у сумі 1 016 839, 93 грн.,
(суддя першої інстанції: Олейняш Е.М. , дата та місце ухвалення рішення: 26.12.2019, Господарський суд Миколаївської області, м.Миколаїв, вул. Адміральська, 22)

В червні 2019 року Обласне комунальне підприємство "Миколаївоблтеплоенерго" (далі - ОКП "Миколаївоблтеплоенерго") звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" (далі - АТ "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз") про стягнення майнової шкоди у сумі 1 016 839, 93 грн.
Підставою позову позивачем зазначено обставини щодо невиконання відповідачем рішення суду від 31.03.2016 року по справі № 915/721/15, яким вирішено спонукати відповідача здійснити перерахунок обсягу спожитого позивачем та зняти зайво нарахований обсяг газу, внаслідок чого позивачем понесено збитки у вигляді витрат, здійснених на виконання зобов`язання по оплаті зайво нарахованого обсягу на користь НАК "Нафтогаз України".
Позовні вимоги обґрунтовані положеннями ст.ст. 11, 22, 1166 Цивільного кодексу України.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2019 в позові відмовлено.
Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що позивачем не доведено склад цивільного правопорушення, який є підставою для застосування відповідальності у виді відшкодування майнової шкоди.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОКП «Миколаївтеплоенерго» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2019 по справі №915/1642/19 скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Позивач вважає рішення суду першої інстанції незаконним та ухваленим із порушенням норм процесуального права, а також із неправильним застосуванням норм матеріального права.
В обгрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що рішенням Господарського суду Миколаївської області по справі №915/721/15 від 31.03.2016 вирішено спонукати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» здійснити перерахунок обсягу спожитого позивачем у період з 01.022015 по 28.02.2015 газу та зняти зайво нарахований обсяг газу у розмірі 776688 куб.м. 
Обов`язок виконання рішення покладено на відповідача і, як було неодноразово зазначено під час розгляду справи, незрозумілість для відповідача рішення суду не позбавляє його обов`язку його виконати, а лише надає право звернутися до суду за його роз`ясненням. Проте, всупереч принципу обов`язковості рішення суду, з боку відповідача не вжито жодних заходів для його виконання.
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що його вимога про відшкодування шкоди викликана невиконанням відповідачем рішення суду по справі №915/721/15, а не порушенням умов договору №Т-ТКЕн-1221088-МГ, а підставою прийняття рішення у справі №915/721/15, яким на відповідача покладено обов`язок здійснити перерахунок обсягу газу та зняти зайво нарахований обсяг газу.
Заявник апеляційної скарги зазначає, що виконання рішення суду не може ставитися в залежність від дій третіх осіб, відповідач повинен був виконати рішення і не перекладати врегулювання питань з цим пов`язаних на позивача, користуючись тим, що вказане рішення є рішенням немайнового характеру та в даному випадку не може бути виконано без участі відповідача. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОКП „Миколаївоблтеплоенерго" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2019 по справі №915/1642/19.
           06.03.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
          Відповідач вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що скаржником не доведено склад цивільного правопорушення, який є підставою для застосування відповідальності у вигляді відшкодування майнової шкоди.
04.03.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ «НАК «Нафтогаз України» надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому третя особа зазначає, що, проаналізувавши резолютивну частину рішення Господарського суду Миколаївської області від 31.03.2016 у справі №915/721/15, можна дійти висновку, що рішення зобов`язує відповідача здійснити перерахунок обсягу спожитого ОКП «Миколаївтеплоенерго» у період з 01.02.2015 по 28.02.2015 газу та зняти зайво нарахований обсяг газу у розмірі 776,688 куб.м. Разом з тим, у АТ «НАК «Нафтогаз України» відсутні докази того, що відповідачем було виконано вказане судове рішення та здійснено перерахунок обсягу природного газу.
          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.03.2020 учасників справи №915/1642/19 повідомлено, що в зв`язку з введенням з 12 березня до 3 квітня 2020 року на території України карантину на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", враховуючи Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникнення і поширення коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 17.03.2020 року № 3219, лист Ради суддів України від 16.03.2020 №9рс-186/20, розпорядження Одеського міського голови від 15.03.2020 року №218 "Про тимчасове зупинення роботи об`єктів загального користування, розташованих у м. Одесі, з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19", рішення Ради суддів України від 17.03.2020 року №19 "Щодо організації роботи судів та органів суддівського самоврядування в мовах карантину" та наказ Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 року № 22, судове засідання з розгляду апеляційної скарги Обласного комунального підприємства „Миколаївоблтеплоенерго" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2019  по справі №915/1642/19, призначене на  30.03.2020 року, не відбудеться.
          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 призначено розгляд апеляційної скарги ОКП „Миколаївоблтеплоенерго" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2019 по справі №915/1642/19 на: 01.06.2020 року о 10-00 год.
          В судовому засіданні 01.06.2020 оголошено перерву по справі №915/1642/19 до 16.06.2020.
          В судовому засіданні представники позивача та відповідача підтримали доводи та вимоги, викладені ними письмово. Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
          Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).
Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представника третьої особи, за наявними в ній матеріалами.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 30.12.2012 року між ПАТ по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" (газорозподільне підприємство) та ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" (замовник) було укладено Типовий договір на розподіл природного газу № Т-ТКЕн-1221088-МГ (арк. 87-88).
Відповідно до п. 2.1 Типового договору за договором газорозподільне підприємство зобов`язується надати замовнику послугу з транспортування природного газу газорозодільними мережами до межі балансової належності об`єктів замовника або його споживачів (далі - пункт призначення) відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін. Пункти призначення з переліком комерційних вузлів обліку природного газу та газоспоживаючого обладнання (далі- комерційні вузли обліку) визначаються сторонами у додатку до договору за формою, наведеною у додатку 1 до цього Типового договору.
Відповідно до п. 2.2 Договору замовник зобов`язується сплатити газорозподільному підприємству вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбачені умовами договору.
Відповідно до п. 3.6 Договору обсяг протранспортованого прироного газу ГРМ підтверджується підписаним сторонами актом наданих послуг з транспортування природного газу ГРМ (акт наданих послуг), що оформлюється на підставі даних комерційних вузлів обліку, визначених у додатку до договору.
Відповідно до п. 4.2 Договору облік обсягів природного газу, що транспортується на умовах договору, здійснюється згідно Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року № 618, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 року за № 67/11941.
Відповідно до п. 4.5 Договору на підставі результатів вимірювання комерційних вузлів обліку складаються місячні акти наданих послуг. 
Договір підписано з протоколом розбіжностей (арк. 89).
Крім того, 22.12.2014 між 22.12.2014 року між позивачем та АТ НАК «Нафтогаз України» було укладено Договір №2286/15-ТЕ-22 купівлі-продажу природного газу.
Відповідно до пункту 1.1. вказаного Договору продавець зобов`язується передати у власність покупцю у 2015 році природний газ, ввезений на митну територію України НАК «Нафтогаз України» за кодом згідно УКТ ЗЕД 2711 21 00, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити цей природний газ на умовах цього Договору. 
Газ, що поставляється за цим Договором, використовується покупцем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається населенням (пункт 1.2. Договору). 
Пунктом 5.2. Договору передбачено, що ціна за 1000 куб.м. природного газу становить 1 091,00 грн. з урахуванням збору у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на природний газ, тарифів на транспортування, розподіл і постачання природного газу за регульованим тарифом та без урахування податку на додану вартість. До сплати за 1 ООО куб.м. природного газу - 1 091,00 грн., крім того ПДВ - 20% - 218,20 грн., всього з ПДВ 1 309,20 грн. 
Пунктом 3.1 Договору передбачено, що продавець передає покупцю газ у пунктах приймання  -передачі газу на вхідній запірній/відключаючій арматурі покупця. Право власності на газ переходить від продавця до покупця в пунктах приймання-передачі. Після переходу права власності на газ покупець несе всі ризики і приймає на себе всю відповідальність, пов`язану з правом власності на газ. 
За умовами п. 3.1.2. Договору покупець до 15 числа місяця, що передує місяцю поставки газу, надає продавцю належним чином оформлену заявку на плановані обсяги використання газу на наступний місяць, підписану уповноваженою особою. Планований обсяг поставки підтверджується продавцем та доводиться до відома газотранспортних підприємств в електронному вигляді оператором ЄГТСУ на відповідний місяць поставки. 
Згідно з пунктом 3.3. Договору приймання-передача газу, переданого Продавцем Покупцеві у відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання-передачі газу. Обсяг використання газу покупцем у відповідному місяці поставки встановлюється шляхом складання добових обсягів, визначених на підставі показів комерційного вузла/вузлів обліку газу Покупця. 
Не пізніше 5-ro числа місця, наступного за місяцем продажу газу, покупець зобов`язується надати продавцеві підписані та скріплені печатками покупця та газотранспортного підприємства три примірники акта приймання-передачі газу, у якому зазначаються фактичні обсяги використаного газу, його фактична ціна та вартість. Продавець не пізніше 8-го числа зобов`язується повернути покупцеві та газотранспортному_ підприємству по одному примірнику оригінала акта, підписаний уповноваженим представником та скріпленим печаткою, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акту. Акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами. 
Відповідно до пункту 4.1. Договору кількість газу, яка продається покупцеві, визначається за показами комерційних вузлів обліку газу покупця. 
На підставі результатів вимірювання комерційних вузлів обліку складаються місячні акти наданих послуг (п.4.5 Договору).
В лютому 2015 року на котельнях, розташованих за адресами вул.Самойловича, 42, вул. Знаменська, 2, за результатами перевірки стану обліку природного газу, було здійснено донарахування обсягів споживання природного газу в загальному розмірі 776 688 куб.м.
У зв`язку з незгодою позивача із здійсненим донарахуванням газу, позивач звернувся до суду з вимогою про здійснення перерахунку спожитого газу у період з 01.02.2015 по 28.02.2015.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 31.03.2016 року по справі № 915/721/15 задоволено позов ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" за участю третьої особи ПАТ "НАК "Нафтогаз" про здійснення перерахунку обсягу спожитого у період з 01.02.2015 по 28.02.2015 газу зняття  зайво нарахованого обсягу природного газу у розмірі 776   688 куб. м., вирішено спонукати ПАТ по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" здійснити  перерахунок обсягу спожитого ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" у період  з 01.02.2015 по 28.02.2015 газу  та зняти  зайво  нарахований обсяг газу у розмірі  776688 куб. м. (а.с. 9-12).
Постановою Одеського апеляційного господарського суд від 07.06.2016 року рішення  Господарського суду Миколаївської області від 31.03.2016 року по справі № 915/721/15 залишено без змін (арк. 13-18). 
24.06.2016 року господарським судом на виконання рішення суду від 31.03.2016 року та постанови від 07.06.2016 року видано відповідний наказ (арк. 222).
Постановою Вищого господарського суду України від 19.10.2016 рішення Господарського суду Миколаївської області від 31.03.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2016 залишено без змін (арк. 19-21).
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 01.12.2016 року, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 07.02.2017 року та постановою Вищого господарського суду України від 26.04.2017 року, роз`яснено резолютивну частину рішення суду від  31.03.2016 та зазначено наступне.
Відповідно до академічного тлумачного словника української мови термін "спонукати" вживається як: викликати у кого-небудь бажання робити що-небудь; змушувати, схиляти, заохочувати до якоїсь дії, певного вчинку. 
Згідно того ж словника, термін "зобов`язати" означає: накладати на кого-небудь якісь обов`язки, примушувати когось виконувати що-небудь; примушувати кого-небудь триматися, поводитися певним чином.
Таким чином, вищезазначені поняття є тотожними, тобто такими, що схожі одне з одним за своєю суттю, зовнішніми ознаками, виявом та не виключають одне одного.
Таким чином, пункт 2 резолютивної частини рішення від 31.03.2016: "Спонукати ПАТ по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" здійснити перерахунок обсягу спожитого ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" у період з 01.02.2015 по 28.02.2015 газу та зняти зайво нарахований обсяг газу у розмірі 776688 куб.м." зазначений в розумінні тотожних термінів "змушувати", "примушувати", а тому його можна викласти наступним чином: "Зобов`язати ПАТ по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" здійснити перерахунок обсягу спожитого ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" у період з 01.02.2015 по 28.02.2015 газу та зняти зайво нарахований обсяг газу у розмірі  776688 куб.м." (арк. 22-26).
20.07.2016 року ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" звернулось до органу ДВС з заявою про відкриття виконавчого провадження по виконанню судового рішення по справі № 915/721/15, додавши до заяви для підписання боржнику акти (технічний акт, акти коригування по договору № 2287/15-БО-22, № 2288/15-КП-22) (арк. 223).
11.05.2017 Заступником начальника відділу Інгульського ВДВС міста Миколаїв ГТУЮ у Миколаївській області винесено постанову про закінчення виконавчого провадження ВП № 51732665 при примусовому виконанні наказу №915/721/15 від 24.06.2016 року. Підставою закриття виконавчого провадження у постанові зазначено, що рішення не може бути виконано без участі боржника (арк. 225).
Крім того, ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ПАТ "НАК "Нафтогаз України" про стягнення 1269116, 25 грн., з яких 1 016 839, 93 грн. переплата та 252 276, 32 грн. відсотків за користування чужими грошовими коштами на підставі   ст. 536 Цивільного кодексу України.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач вказував на те, що між ним та відповідачем було укладено Договір поставки природного газу № 2286/15-ТЕ-22 від 22.12.2014 на 2015 рік. Транспортування придбаного за цим Договором газу здійснювалось газорозподільним підприємством - ПАТ по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз". Оформлення обсягів спожитого газу відбувалось шляхом складання трьохсторонніх актів приймання-передачі. Проте, в лютому 2015 року газорозподільним підприємством було безпідставно включено до обсягів спожитого газу зайві куби у розмірі 776,688 тис.куб.м., які були оплачені позивачем на користь відповідача. Рішенням господарського суду Миколаївської області від 31.03.2016 у справі № 915/721/15 вирішено спонукати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" здійснити перерахунок обсягу спожитого позивачем у період з 01.02.2015 по 28.02.2015 газу та зняти зайво   нарахований обсяг газу у розмірі 776688 куб. м. Позивач вважає, що з дати набрання означеним судовим рішенням законної сили у нього існує переплата за Договором у розмірі 1 016 839, 93 грн., яка перебуває у відповідача і яку останній відмовляється повертати. У зв`язку з цим позивач вирішив звернутись до суду з даним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.
Рішенням господарського суду міста Києва від 05.11.2018 року по справі №910/8494/18 у задоволенні позову відмовлено (арк. 226-230).
Рішення суду мотивоване, зокрема тим, що судове рішення по справі №915/721/15 само по собі не є підставою для виникнення у відповідача обов`язку повернути позивачу переплату, а лише зобов`язує третю особу здійснити перерахунок обсягу спожитого ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" у період з 01.02.2015 року по 28.02.2015 року газу та зняти зайво нарахований обсяг газу у розмірі 776688 куб.м.
Таким чином, на підставі рішення суду у справі № 915/721/15, керуючись пунктом 3.14. Правил та пунктами 3.6., 3.7., 3.8. Типового договору № Т-ТКЕн-1221088-МГ, після вирішення спору в суді третя особа повинна була внести зміни до трьохсторонніх актів приймання-передачі природного газу відносно кількості спожитих кубів природного газу, і лише після цього у відповідача виникає обов`язок відкорегувати суму коштів, яку позивач повинен сплатити на його користь за спожитий природний газ.
Проте, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що третьою особою здійснено перерахунок обсягу спожитого позивачем у період з 01.02.2015 по 28.02.2015 року природного газу та знято зайво нарахований обсяг газу у розмірі 776,688 тис.куб. м., а відтак, у відповідача не виникло обов`язку відкоригувати суму коштів, яку позивач повинен сплатити на його користь за спожитий природний газ.
У зв`язку із зазначеним, суд дійшов висновку, що відсутні будь-які правові підстави для стягнення з ПАТ «НАК «Нафтогаз України» переплати у розмірі 1016   839, 93 грн.
Також, з матеріалів справи вбачається, що листом №26-298/1.2-17 від 17.01.2017 (Додаток №7) НАК „Нафтогаз України" повідомив Відповідача про те, що станом на 05.01.2017 заборгованість ПАТ „Миколаївгаз" перед Національною акціонерною компанією  „Нафтогаз України" за природний газ становить 61   800   425,33 грн., у зв`язку з чим, з метою виконання рішення суду у справі №915/721/15,пропонував терміново погасити означену заборгованість та звернувся до НАК „Нафтогаз України" для укладання нового договору та документального оформлення природного газу, використаного у лютому 2015 року в розмірі 776   688 куб.м. (а.с. 27)
Відповідач звернувся до ПАТ НАК „Нафтогаз України" з листом МК007-СЛ-1998-0217 від 07.02.2017, в якому просив направити проект Договору купівлі-продажу природного газу для виробничо-технологічних витрат на постачання у лютому 2015 року у кількості 776   688 куб.м. за ціною 7   025,52 грн. (а.с. 28)
НАК „Нафтогаз України" листом №26-3452/1.2-17 від 13.04.2017 повідомив відповідача та позивача про те, що для здійснення коригування, спожитий позивачем природний газ у лютому 2015 року необхідно зменшити на 776,688 тис.куб.м. і одночасно відповідний обсяг передати відповідачу. (а.с. 29)
З метою виконання рішення суду НАК „Нафтогаз України", як гарантований постачальник та як третя сторона у справі №915/721/15, звернулась до відповідача з пропозицією укласти договір купівлі-продажу для оформлення 776,688 тис.куб.м. природного газу за умови погашення перед НАК „Нафтогаз України" існуючої заборгованості. Однак, станом на 12.04.2017 року заборгованість перед Компанією залишається непогашеною, у зв`язку з чим відсутні підстави для проведення зазначеного вище коригування. 
В подальшому позивач звернувся до АТ НАК „Нафтогаз України" з листом №3760/32/1 від 28.11.2017 з проханням повернути суму переплати у розмірі 1   016   839,93 грн. або зарахувати вказану суму оплату за Договором на опалювальний сезон 2017-2018. (а.с.30)
08.08.2018 року НАК „Нафтогаз України" звернувся до позивача з листом №26-5059/1.2-18 від 08.08.2018 з проханням надіслати на його адресу завірену копію Акту, підписаного позивачем та Відповідачем, який підтверджує виконання рішення суду у справі №915/721/15. (а.с. 31)
Позивач направив відповідачу лист №4250/17 від 15.08.2018 з проханням зняти зайво нарахований обсяг газу в розмірі 776,688 тис.куб.м. і надіслати на адресу позивача документ, який підтверджує виконання рішення суду. (а.с. 32)
Листом №МК03.2-СЛ-21191-0918 від 05.09.2018 відповідач повідомив позивача про те, що станом на 05.09.2018 він не має можливості здійснити перерахунок обсягу природного газу, спожитого позивачем за лютий 2015 року та зняти зайво нарахований обсяг газу в розмірі 776,688 тис.куб.м., оскільки НАК „Нафтогаз України" до цього часу не надіслав на адресу Відповідача договір купівлі-продажу природного газу для оформлення цих обсягів. (а.с. 33)
          Вказані обставини, та невиконання рішення суду по справі №915/721/15 відповідачем, стали підставою для звернення ОКП «Миколаївтеплоенерго» до Господарського суду Миколаївської області про стягнення з відповідача збитків у розмірі 1016839,93 грн.
          Як вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, 21.05.2019 назву Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» змінено на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз».
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв`язок, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга ОКП «Миколаївтеплоенерго» підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з огляду на наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно зі ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Пунктом 8 ст. 16 Цивільного кодексу України визначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Частиною 3 зазначеної статті унормовано, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала в зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил статті 22 Цивільного кодексу України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
В силу ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди визначено у ст. 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Слід зауважити, що ст. 1166 Цивільного кодекус України, встановлює загальні правила відшкодування завданої особі недоговірної шкоди так званої "деліктної шкоди". Загальною підставою застосування до правовідносин із завдання шкоди вказаної статті є відсутність договірних відносин між боржником (завдавачем шкоди) та кредитором (потерпілим).
Загальне правило вказаної статті встановлює, що будь-яка майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам або майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується особою, яка її завдала, в повному обсязі.
Для відшкодування шкоди за правилами ст. 1166 Цивільного кодексу України необхідно довести такі факти:
а) Неправомірність поведінки особи. Неправомірною можна вважати будь-яку поведінку, яка не відповідає вимогам закону, внаслідок якої завдано шкоду, якщо завдавач шкоди не був уповноважений на такі дії.
б) Наявність шкоди. Під шкодою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права. У правовідносинах, що розглядаються, шкода - це фактично міра відповідальності.
в) Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди.
г) Остання складова - вина завдавача шкоди, але за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону, обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди (наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.12.2018 у справі №902/320/17).
Окрім цього, цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини завдавача шкоди, згідно з якою особа, яка завдала шкоду, буде вважатися винною, якщо вона не доведе відсутність своєї вини, зокрема у зв`язку із наявністю вини іншої особи або через дію об`єктивних обставин (аналогічна усталена правова позиція наведена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 року у справі № 686/10520/15, від 08.05.2018 у справі №   922/2026/17,   від 21.09.2018 у справі № 910/19960/15).
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що в даному випадку має місце позадоговірна шкода у зв`язку з невиконанням відповідачем рішення суду по справі №915/721/15, з огляду на що помилковими є посилання суду першої інстанції на наявність між сторонами підписаного Типового договору на розподіл природного газу та відсутність доказів відображення донарахованого обсягу газу в розмірі 776   688 куб.м. в актах наданих послуг.
Як вже зазначалося раніше, рішенням Господарського суду Миколаївської області від 31.03.2016 року по справі № 915/721/15 задоволено позов ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" до відповідача ПАТ по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" за участю третьої особи ПАТ "НАК "Нафтогаз" про здійснення перерахунку обсягу спожитого у період з 01.02.2015 по 28.02.2015 газу зняття  зайво нарахованого обсягу природного газу у розмірі 776      688 куб. м., вирішено спонукати ПАТ по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" здійснити  перерахунок обсягу спожитого ОКП "Миколаївоблтеплоенерго" у період  з 01.02.2015 по 28.02.2015 газу  та зняти  зайво  нарахований обсяг газу у розмірі  776688 куб. м. 
Таким чином, суб`єктом відшкодування шкоди в даному випадку  є особа, яка її завдала, а саме відповідач по справі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз», оскільки саме на відповідача покладено обов`язок здійснити перерахування поставленого газу, який ним виконано не було. За таких обставин, судова колегія вважає, що протиправна поведінка відповідача полягає саме  у невиконанні рішення суду.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Згідно зі статтею 326 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права, і згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції гарантує кожному право на звернення до суду з позовом щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини право на суд, захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін.
Водночас, оскільки п. 1 ст. 6 Конвенції захищає виконання остаточних судових рішень, вони не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін. Виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати.
Європейський Суд з прав людини наголошує, що правосуддя було б ілюзорним, як би внутрішній правопорядок держави дозволяв невиконання остаточного й обов`язкового рішення суду стосовно однієї з сторін.
Судова колегія зазначає, що матеріали справи не містять, а відповідачем не надано будь-яких доказів, які б підтверджували виконання відповідачем рішення по справі №915/721/18 та знято зайво нарахований обсяг газу у розмірі 776   688 куб.м.
Також з вказаного рішення не вбачається обов`язку третьої особи щодо вчинення будь-яких дій для забезпечення виконання рішення суду, а відтак судовою колегією відхиляються доводи відповідача щодо неможливості виконання рішення самостійно без участі третьої особи ПАТ «НАК «Нафтогаз України».
Проаналізувавши матеріали справи та рішення по справі №915/721/18, яким покладено обов`язок на відповідача здійснити перерахунок поставленого газу, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта, що в даному випадку виконання рішення не може ставитися в залежність від дій третіх осіб.
Крім того, судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що наявні в матеріалах справи підписані сторонами по справі акти, які підтверджують правомірне нарахування спірного обсягу газу відповідно до умов Типового договору, з огляду на наступне.
Відповідно до п.8.4.1. Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №1181 від 13.09.2012 газотранспортне підприємство зобов`язане: забезпечувати транспортування природного газу до пунктів призначення споживача (основного споживача) на умовах та в обсягах, визначених договором на транспортування природного газу магістральними газопроводами та погоджених Оператором, за умови дотримання дисципліни відбору газу та розрахунків споживача за надані газотранспортним підприємством послуги; забезпечувати надання послуг, якість яких відповідає встановленим вимогам; складати і підписувати з представниками замовника акти наданих послуг; здійснювати звірку взаєморозрахунків із замовником на умовах договору на транспортування природного газу; забезпечувати додержання дисципліни транспортування газу; в установленому порядку розглядати запити замовників послуг з транспортування природного газу щодо діяльності, пов`язаної з транспортуванням природного газу; своєчасно надавати достовірну інформацію щодо послуг з транспортування природного газу; виконувати інші обов`язки, передбачені чинним законодавством України, зокрема цими Правилами, та договором на транспортування природного газу магістральними трубопроводами.
Пунктом 3.14 Правил передбачено, що обсяг споживання/розподілу/транспортування газу підтверджується підписаним сторонами актом приймання-передачі (актом про надані послуги), що оформлюється згідно з даними комерційного обліку природного газу.
Таким чином, відповідна інформація щодо нарахованого газу не могла бути не включена до тристоронніх актів, наявних в матеріалах справи, оскільки помилковість нарахування та нарахування газу понад норму, встановлено рішенням по справі №915/721/15, після здійснення відповідних нарахувань оператором, а нездійснення відповідачем перерахування обсягу газу стало підставою для виконання обов`язку позивача по сплаті газу за умовами договору поставки в обсягах, які не були змінені відповідачем.
Проаналазівувавши вищевикладене та наявні матеріали справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку у діях АТ «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» наявні усі складові правопорушення, які свідчать про понесення збитків позивача з  вини відповідача, а висновки суду першої інстанції стосовно відсутності в даному випадку складу цивільного правопорушення є помилковими.
Також колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо неможливості встановлення за яким саме договором та за якою ціною було здійснено оплату газу позивачем і як наслідок недоведення  останнім розміру збитків, оскільки відповідачем не спростовано, а матеріали справи не містять доказів заборгованості позивача перед АТ «НАК «Нафтогаз України» за Договором поставки, а розмір збитків розраховано позивачем у відповідності до умов Договору №2286/15-ТЕ-22, за яким ціна газу є найменшою.
З огляду на вищевикладені обставини, враховуючи наявні матеріали справи, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що саме  невиконання відповідачем судового рішення по справі №915/721/15 призвело до понесення ОКП «Миколаївтеплоенерго» збитків у розмірі 1016839,93 (вартість неперерахованого газу 776   688 куб.м.) за договором, у зв`язку з чим вказана сума підлягає стягненню на користь ОКП «Миколаївтеплоенерго».
Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Обласного комунального підприємства „Миколаївоблтеплоенерго" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2019 у справі №915/1642/19  задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з прийняттям нового рішення - про задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги розподіляються пропорційно задоволеним вимогам.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Обласного комунального підприємства „Миколаївоблтеплоенерго" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2019 у справі №915/1642/19 задовольнити. 
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2019 у справі №915/1642/19  скасувати.
Задовольнити позовні вимоги Обласного комунального підприємства „Миколаївоблтеплоенерго" до Акціонерного товариства „Оператор газорозподільної системи „Миколаївгаз" про стягнення майнової шкоди у сумі 1016839, 93 грн.
Стягнути з Акціонерного товариства „Оператор газорозподільної системи „Миколаївгаз" (54003, м.Миколаїв, вул. Погранична, 159, інд.код: 05410263) на користь Обласного комунального підприємства „Миколаївоблтеплоенерго" (54034, м.Миколаїв, вул.Миколаївська, 5-А, інд.код: 31319242) 1016839, 93 грн. майнової шкоди.
Стягнути з Акціонерного товариства „Оператор газорозподільної системи „Миколаївгаз" (54003, м.Миколаїв, вул. Погранична, 159, інд.код: 05410263)  на користь Обласного комунального підприємства „Миколаївоблтеплоенерго" (54034, м.Миколаїв, вул.Миколаївська, 5-А, інд.код: 31319242) 15252,59 грн. судового збору за подання позовної заяви та 22878,89 грн. за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими ст.ст.    288,   289 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 19.06.2020 року.

Головуючий                                                             Н.М. Принцевська

         Судді:                                                                   Г.І. Діброва 

                                                                                       Г.П. Разюк