ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
20 травня 2020 року           справа №360/335/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В.,  розглянув в порядку письмового провадження  апеляційну скаргу   Головного управління ДПС у Луганській області  на рішення  Луганського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 р. (у повному обсязы складено 3 березня 2020 року у м. Сєвєродонецьк) у справі  № 360/335/20 (головуючий І інстанції суддя К.Є. Петросян)  за позовом   ОСОБА_1  до  Головного управління ДПС у Луганській області   про визнання протиправною відмови, зобов`язання вчинити певні дії,

                                         ВСТАНОВИВ:

17.01.2020 року позивач звернувся до суду з  позовною заявою, в якій просив   визнати протиправною відмову відповідача здійснити перерахунок середньомісячної заробітної плати йому за серпень 2019 року (2 робочі дні), вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року за середньоденною заробітною платою, що складає 531, 22 грн.; зобов`язати відповідача здійснити перерахунок середньомісячної заробітної плати йому за серпень 2019 року (2 робочі дні), вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року та в подальшому за середньоденною заробітною платою, що складає 531, 22 грн.; зобов`язати відповідача виплатити заборгованість із його заробітної плати за серпень 2019 року (2 робочі дні), вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року у розмірі 25046, 43  грн. (а.с. 1-2).
Рішенням  Луганського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року у справі  №  360/335/20  позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправною відмову Головного управління ДПС у Луганській області щодо не здійснення перерахунку середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 з серпня 2019 року, виходячи із середньоденної заробітної плати у розмірі 531,22 грн (п`ятсот тридцять одна гривня 22 коп).
Зобов`язано Головне управління ДПС у Луганській області здійснити перерахунок середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 з серпня 2019 року, виходячи із середньоденної заробітної плати в сумі 531,22 грн. (п`ятсот тридцять одна гривня 22 коп).
Зобов`язано Головне управління ДПС у Луганській області здійснити виплату різниці недоотриманої ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати з серпня 2019 року, виходячи із середньоденної заробітної плати в сумі 531,22 грн (п`ятсот тридцять одна гривня 22 коп.). 
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій  просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким  відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі (а.с. 72-77).
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що Головне управління ДПС у Луганській області є новоствореною юридичною особою. На підставі заяви позивача з 29.08.2019 року його було призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом Головного управління ДПС у Луганській області. Пунктом 2 вищезазначеного наказу ГУ ДПС у Луганській області встановлено ОСОБА_1 посадовий оклад у розмірі 5110 грн.
Наказом Головного управління ДПС у Луганській області від 29.08.2019 року № 453-о позивача увільнено від виконання обов`язків головного державного ревізора-інспектора відділу погашення з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом Головного управління ДПС у Луганській області, за ним збережено місце роботи, посада, середній заробіток за період з 29 серпня 2019 року до дня закінчення строку укладеного контракту.
У зв`язку з тим, що за позивачем збережені середньомісячна заробітна плата з 31.05.2019 року, середня заробітна плата розраховувалась за останні 2 попередні календарні місяці, а саме: березень та квітень 2019 року. Середньоденна заробітна плата складає 531, 22 грн.
Абзацом третім пункту 4 Порядку  № 100 передбачено, що коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки провадяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Таким чином, оскільки позивача було призначено на посаду у новостворений орган, нарахування з 29.08.2019 року заробітної плати здійснювалось виходячи з посадового окладу у розмірі 5110 грн., тобто у розмірі середньомісячної заробітної плати визначеної абз. 3 п. 4 Порядку у розмірі 243, 33 грн. 
Згідно ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково  поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів  та вимог апеляційної скарги.
Судами  першої  та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач працював в Головному управління ДФС у Луганській області на посаді головного державного ревізора - інспектора відділу погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління погашення боргу Головного управління ДФС у Луганській області, що підтверджується копією трудової книжки ОСОБА_2 (а.с.13-16). 
31.05.2019 позивачем укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та рядового складу (а.с.8-9). 
У зв`язку із укладеним позивачем контрактом, наказом Головного управління ДФС у Луганській області від 13.06.2019 № 189-0 позивача з 31.05.2019 увільнено від виконання обов`язків головного державного ревізора - інспектора відділу погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління погашення боргу Головного управління ДФС у Луганській області із збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період з 31.05.2019 до дня закінчення строку укладеного контракту, або до дня фактичного звільнення, відповідно до діючого законодавства. При цьому, середня заробітна плата позивачу була розрахована за останні 2 попередні календарні місяці, а саме березень та квітень 2019 року, а середньоденна заробітна плата склала 531,22 грн. (а.с.32).
За період служби за контрактом сума середньомісячної заробітної плати позивача на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом Головного управління ДФС у Луганській області склала: 
за травень 2019 року 531,22 грн. (1 робочий день);
за червень 2019 року 9561,96 грн. (18 робочих днів);
за липень 2019 року 12218,06 грн. (23 робочих дні);
за серпень 2019 року 10093,18 грн. ( 19 робочих днів).
На підставі заяви ОСОБА_1 наказом ГУ ДФС у Луганській області від 28.08.2019 № 656-0 позивача звільнено з посади головного державного ревізора - інспектора відділу погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління погашення боргу Головного управління ДФС у Луганській області у зв`язку із переведенням для подальшої роботи у ГУ ДПС у Луганській області із виплатою грошової компенсації за невикористані відпустки (а.с.33-34).
На підставі заяви ОСОБА_1 за наказом ГУ ДПС у Луганській області від 29.08.2019 № 452-о позивача з 29.08.2019 призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом Головного управління ДПС у Луганській області в порядку переведення з ГУ ДФС у Луганській області із встановленням посадового окладу у розмірі 5110,00 грн.  (а.с.35-36). 
Наказом ГУ ДПС у Луганській області від 29.08.2019 № 453-0 позивача увільнено від виконання обов`язків головного державного ревізора-інспектора відділу погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом Головного управління ДПС у Луганській області з 29.08.2019 із збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період з 29 серпня 2019 року до дня закінчення строку укладеного контракту (а.с.37). 
При цьому, нарахування з 29.08.2019 заробітної плати позивачу ГУ ДПС у Луганській області здійснено виходячи з посадового окладу у розмірі 5110 грн, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_2 склав 243,33 грн.
За період служби за контрактом сума середньомісячної заробітної плати позивача на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС У Луганській області склала:
- за серпень 2019року 468,67 грн. (2 робочих дні);
- за вересень 2019 року 5110,00 грн. (21 робочий день);
- за жовтень 2019 року 5353,33 грн. (22 робочих дні).
09.12.2019 представником позивача було надано до ГУ ДПС у Луганській області скаргу на дії відповідача із проханням провести перерахунок його середньомісячної заробітної плати за серпень-листопад 2019 року та в подальшому здійснювати нарахування середньомісячної заробітної плати за середньоденною заробітною платою, що складає 531,22 грн. та виплатити недоплачену частину середньомісячної заробітної плати за вказаний період у відповідності до вимог статті 119 КЗпП України (а.с.18).
Листом від 19.12.2019 відповідачем фактично відмовлено у задоволенні скарги позивача, що слугувало приводом для звернення до суду з цим позовом (а.с.19).
 Спірним у даній справі є правомірність дій відповідача щодо відмови у  здійсненні позивачу  перерахунку середньомісячної заробітної плати  за серпень 2019 року (2 робочі дні), вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року та в подальшому за середньоденною заробітною платою, що складає 531, 22 грн.
При вирішенні  справи  суд виходить з наступного.
За змістом частин першої та другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами  третьою  та  четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків закріплені статтею 119 КЗпП України.
Унормуванням статті 119 КЗпП України встановлено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.
Отже, з моменту призову на військову службу, за громадянами України, які були призвані на військову службу зберігаються: місце роботи та середній заробіток на підприємстві, установі, організації, в яких вони працювали на час призову.
Як вбачається з матеріалів справи, нарахування заробітної плати ОСОБА_1 з 29.08.2019 було здійснено ГУ ДПС у Луганській області виходячи з установленого йому наказом посадового (місячного) окладу у розмірі 5110 грн. відповідно до вимог абзацу 3 пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.  При цьому, підставою для цього відповідач визначає те, що ГУ ДПС у Луганській області є новоствореною юридичною особою, куди призначено позивача згідно наказу від 29.08.2019 № 452-о.
Суд не погоджується з такими доводами відповідача, з огляду на наступне.
На підставі постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» (далі – Постанова № 1200), утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу.
Пунктом 2 Постанови № 1200 визначено, що Державна фіскальна служба продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції у сфері реалізації державної податкової політики, державної політики у сфері державної митної справи, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску до завершення здійснення заходів з утворення Державної податкової служби.
Постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 № 537 «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» постановлено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком. Реорганізувати деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 2.
Додатком 1  до постанови Кабінету міністрів України від 19.06.2019 №537 визначено перелік територіальних органів Державної податкової служби, що утворюються, зокрема ГУ ДПС у Луганській області; а додатком 2 - територіальні органи Державної фіскальної служби, що реорганізуються, зокрема, ДФС у Луганській області шляхом приєднання до ДПС У Луганській області.
Розпорядженням Кабінету Міністрів від 21.08.2019 № 682-р «Питання Державної податкової служби» погоджено з пропозицією Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення Державною податковою службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 6 березня 2019 року № 227 “Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України”  функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
На виконання вищевказаного розпорядження наказом ДПС України від 28.08.2019 «Про початок діяльності Державної податкової служби України» розпочато виконання Державною податковою службою України функцій та повноважень Державної фіскальної служби України, що припиняється.
В свою чергу, наказом Головного управління ДПС у Луганській області від 29.08.2019 № 5 «Про початок діяльності Головного управління ДПС у Луганській області» Головним управлінням ДПС у Луганській області розпочато виконання функцій і повноважень Головного управління ДФС у Луганській області, що припиняється.
Наказом Державної податкової служби України від 12.07.2019 № 14 затверджено Положення про Головне управління ДПС у Луганській області, відповідно до пункту 1 якого визначено, що Головне управління ДПС у Луганській області є правонаступником всіх прав та обов`язків Головного управління ДФС у Луганській області.
Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань станом на 27.02.2019 стосовно ГУ ДФС у Луганській області вбачається, що 05.08.2019 внесено рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ним органу щодо припинення юридичної особи в результаті реорганізації.
Отже, в спірних відносинах має місце реорганізація ГУ ДФС у Луганській області шляхом приєднання до ГУ ДПС у Луганській області, що спростовує доводи  апелянта про те, що ГУ ДПС у Луганській області є новоствореною юридичною особою.
Крім того,  у відповіді на запит позивача Головне управління ДПС у Луганській області вказує на те, що відповідно до наказу Державної податкової служби України від 12.07.2019 року № 14 ГУ ДПС у Луганській області є правонаступником усіх прав та обов`язків ГУ ДФС у Луганській області.
Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, а саме: ухвала від 14 квітня 2020 року у справі №  360/4449/18.
Таким чином, ГУ ДПС у Луганській області  у зв`язку  із завершенням заходів з утворення ДПС України та оголошенням про початок її діяльності, та відповідно її територіальних органів, є  правонаступником всіх прав та обов`язків ГУ ДФС у Луганській області.
З наказу ГУ ДФС у Луганській області від 28.08.2019 № 565-о ОСОБА_1 звільнено з посади головного державного ревізора-інспектора відділу погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління погашення боргу ГУ ДФС у Луганській області у зв`язку із переведенням для подальшої роботи у ГУ ДПС у Луганській області.
В свою чергу, наказом ГУ ДПС у Луганській області від 29.08.2019 № 452-о позивача призначено на посаду в порядку переведення з ГУ ДФС у Луганській області, що свідчить про те, що за ним збережено місце роботи за весь період служби, а відтак і повинно бути збережено його середній заробіток, який він мав у ДФС у Луганській області.
Приписами абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 у випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Підпунктом «ї» пункту 1 Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку залучення працівників до виконання військових обов`язків.
Матеріалами справи підтверджується, що за позивачем в ГУ ДФС у Луганській області була збережена середньомісячна заробітна плата з 31.05.2019, яка розрахована за останні 2 попередні календарні місяці, а саме: березень та квітень 2019 року. При цьому, розмір його середньоденної заробітної плати в ГУ ДФС у Луганській області складав 531,22 грн.
Оскільки ГУ ДПС у Луганській області в спірних правовідносинах не є новоствореним органом, а має місце реорганізація ГУ ДФС у Луганській області, і позивач прийнятий в ГУ ДПС за переведенням, то   ОСОБА_1 має право на гарантію збереження за ним середнього заробітку, який він мав саме у ГУ ДФС у Луганській області внаслідок переведення до ГУ ДПС у Луганській області.
Згідно із частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України).
З огляду на наведене, суд  апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій при обчисленні середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 з серпня 2019 року виходячи із середньоденної заробітної плати у розмірі 243,33 грн., у зв`язку з чим позовні вимоги щодо визнання протиправною відмови відповідача у проведенні перерахунку середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 є необґрунтованими.
Як наслідок, підлягають задоволенню й позовні вимоги позивача щодо зобов`язання відповідача здійснити перерахунок середньомісячної заробітної плати позивача з серпня 2019 року виходячи із середньоденної заробітної плати у розмірі 531,22 грн. із здійсненням виплати різниці недоотриманої позивачем зарплати з серпня 2019 року.
З урахуванням вищевикладеного,  суд апеляційної інстанції  дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи  апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 205, 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, 
                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу    Головного управління ДПС у Луганській області  на рішення  Луганського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 р.  - залишити без задоволення.
Рішення     Луганського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 р.   у справі  № 360/335/20  - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.  
Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строк касаційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.
Повне судове рішення складено 20 травня 2020 року.

Головуючий  суддя                                                             Г.М. Міронова 
                                                                                                                                       
Судді                                                                                    Т.Г. Арабей

                                                                                            І.В. Геращенко