Постанова
іменем України 
24 березня 2020 року
м. Київ
справа № 189/1366/18
провадження № 51-6127км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 , 
прокурора                                             ОСОБА_5 ,
захисника                                              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузасудженого ОСОБА_7  на вирок Дніпровського апеляційного суду від 25 листопада 2019 року 
у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040540000196, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Вербове Покровського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до двох років трьох місяців позбавлення волі, звільненого 19 січня 2017 року умовно-достроково на 1 рік 12 днів, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2019  року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, а на підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 25 листопада 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років, а на підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 квітня 2018  року приблизно о 23 годині, знаходячись біля нежитлового будинку АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей, проник всередину будинку, звідки умисно, таємно, за допомогою раніше взятої з собою пилки по металу демонтував та викрав три чавунні батареї опалення по шість секцій кожна, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 3 415, 50 грн.
Крім того, ОСОБА_7 10 червня 2018 року приблизно о 20 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , в ході сварки на ґрунті неприязних відносин під час спільного вживання алкогольних напоїв зі своїм знайомим ОСОБА_9 завдав не менше шести ударів молотком, який взяв у ході конфлікту в сусідній кімнаті (кухні), у ліву скроневу частину голови ОСОБА_9 , чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, які перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку та призвели до смерті потерпілого ОСОБА_9 . 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок апеляційного суду щодо нього скасувати. Вказує про неправильну оцінку обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК. Стверджує, що ОСОБА_9 перший напав на нього з ножем, а він з метою самозахисту наніс останньому декілька ударів молотком по голові. Крім того зазначає, що він не мав можливості зустрітись з адвокатом і підготуватись до суду, а також його не було ознайомлено з матеріалами кримінального провадження. Крім того, просить зарахувати у строк відбуття покарання строк його попереднього ув?язнення із розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі згідно з ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу засудженого. 
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються та не заперечуються. 
Твердження засудженого про відсутність у нього умислу на вчинення вбивства є безпідставними, оскільки протилежні висновки місцевого суду в цій частині ґрунтуються, у відповідності до вимог ст. 370 КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені відповідними доказами.
При цьому суд виходив з показань свідка ОСОБА_10 , який був присутнім під час проведення слідчого експерименту як понятий та зазначив, що 12 червня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 в присутності захисника на місці скоєння злочину в будинку АДРЕСА_1 показав на манекені механізм нанесення ударів молотком по голові й обличчю потерпілого ОСОБА_9 та розповідав про обставини вчинення злочину. Під час слідчої дії обвинувачений нічого не говорив про бійку з потерпілим та про отриманні ним в результаті тілесні ушкодження. Також нічого не чув від обвинуваченого в той день щодо висловлювання погроз з боку потерпілого під час вчинення злочину. Обвинувачений під час проведення слідчого експерименту всі показання давав добровільно, без будь-якого примусу, жодних зауважень від нього чи інших учасників слідчої дії не надходило.
Наведені вище показання свідка ОСОБА_10 судом визнані такими, що узгоджуються з даними протоколу проведення слідчого експерименту 
від 12 червня 2018 року, висновку судово-медичної експертизи № 58 від 10 липня 2018 року, висновку додаткової судово-медичної експертизи № 58 від 30 липня 2018 року, протоколу огляду місця події від 10 червня 2018 року, а також з характером та локалізацією виявлених на трупі потерпілого тілесних ушкоджень.
Так, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №  58 від 10 липня 2018  року смерть ОСОБА_9 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми з множинними забійними ранами волосистої частини голови та обличчя, синцями, багатоуламковим переломом склепіння та основи черепу, вдавленим переломом склепіння черепу зліва та переломом виличної кістки зліва, яка ускладнилась субарахноїдальним крововиливом, розмізчуванням речовини головного мозку та його забоєм.
А відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи №  58 від 30 липня 2018  року, враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_9 не виключена можливість їх утворення за обставин і умов, на які вказує ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту за його участю, тобто механізм їх утворення не суперечить механізму їх спричинення, вказаному під час слідчого експерименту від 12 червня 2018 року. 
Водночас, про наявність умислу в обвинуваченого саме на вбивство ОСОБА_9 також свідчать характер та локалізація виявлених на трупі потерпілого тілесних ушкоджень, які могли бути заподіяні йому від не менше шести ударів у життєво важливий орган – голову, а також подальша поведінка ОСОБА_7 після вчинення злочину – замивання слідів злочину в кімнаті та зі знаряддя злочину, одягання поліетиленових пакетів на голову потерпілого після спричинення тілесних ушкоджень, приховання подушок із залишками крові в коморі та молотка за пічкою в кухні.
Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність умислу у ОСОБА_7 саме на вбивство ОСОБА_9 , ще й з огляду на знаряддя злочину, кількість нанесених ударів та стан потерпілого.
Отже, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК. При цьому всім наявним доказам суд першої інстанції відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК. 
Доводи ж касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 115 КК та посилання при цьому на вчинення ним злочину в стані необхідної оборони є безпідставними. 
Так, згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Отже, сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання. 
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК).
Отже, для вирішення питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж необхідно врахувати конкретні обставини кримінального провадження, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
При цьому у разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції належно перевірив доводи ОСОБА_7 про вчинення злочину в стані необхідної оборони та дійшов правильного висновку про те, що з боку потерпілого ОСОБА_9 не було протиправного нападу з ножем. Останній перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, рівень алкоголю в крові потерпілого при розтині трупу був більше 6.0 проміле, що відповідає тяжкій алкогольній інтоксикації. А наявні у ОСОБА_7 тілесні ушкодження на обличчі підтверджують факт бійки між ним та потерпілим, саме в ході якої у ОСОБА_7 і виник умисел на спричинення смерті ОСОБА_9 . При цьому в момент вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_7 не перебував у стані афекту чи стані самозахисту і міг давати звіт своїм діям. До того ж, даючи показання, ОСОБА_7 не зміг пояснити, куди подівся ніж, який нібито був у потерпілого під час нападу, а в ході огляду місця події, не було виявлено та вилучено жодних ножів.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що такі дії ОСОБА_7 за своїми ознаками не становлять необхідної оборони (перевищення її меж) і не вказують на стан афекту, а набувають протиправного характеру та підлягають кваліфікації за ч.  1 ст. 115 КК.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи засудженого про неознайомлення його апеляційним судом з матеріалами кримінального провадження та ненадання можливості зустрітись з адвокатом і підготуватись до судового засідання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після розгляду справи судом першої інстанції клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 не заявляв.
Крім того, з аудіозапису судового засідання апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_7 не заявляв клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження або про надання можливості зустрічі із захисником і під час цього засідання. При цьому розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції здійснювався за участю захисника ОСОБА_6 в режимі відеоконференції відповідно до його заяви та в присутності ОСОБА_7 , які висловлювали свою думку з приводу поданої прокурором апеляційної скарги.
Що ж стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про необхідність зарахування відповідно до вимог ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, то колегія суддів вважає їх також безпідставними.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч. 5 ст.72 КК.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.  1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст.  4 КК.
У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК.
При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочини 12 квітня 2018 року та 10 червня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, тому під час зарахування засудженому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII.
Таким чином, застосування до засудженого ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є недопустимим. 
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушувалося питання про скасування вироку місцевого суду щодо обвинуваченого в зв`язку з м`якістю призначеного покарання та ухвалення нового вироку, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що покарання, призначене ОСОБА_7 , хоч і було призначено у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК, але є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
При цьому апеляційний суд, як і суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно зі ст. 12 КК віднесені до тяжкого та особливо тяжкого, дані про особу винного, котрий раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Водночас суд апеляційної інстанції зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, зазначивши, що місцевий суд не в повній мірі врахував характер злочинних дій обвинуваченого, стійкість умислу та його посткримінальну поведінку, те що ОСОБА_7 вчинив вбивство, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, а також наголосив на тому, що ОСОБА_7 після скоєння крадіжки майна потерпілої ОСОБА_8 , яка є особою похилого віку, скоїв вбивство потерпілого ОСОБА_9 , нанісши останньому не менше шести ударів молотком по голові.
З огляду на викладене, апеляційний суд правильно визначив, що справедливим і необхідним для виправлення обвинуваченого буде основне покарання у розмірі більшому, ніж призначив йому суд першої інстанції.
Призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання, на думку колегії суддів, ґрунтується на положеннях ст.  ст.  50і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів. 
А тому вважати покарання, призначене апеляційним судом ОСОБА_7 , явно несправедливим через суворість немаєпідстав.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано та відповідає вимогам ст.  ст.  370 і 420 КПК. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищезазначене, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441,442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 25 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                        ОСОБА_3