Справа № 991/2385/20
Провадження1-кс/991/2569/20

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2020 року                                                                 м.Київ 

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , 

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
заявника адвоката ОСОБА_3 

розглянула у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 який діє в інтересах представника власника майна ОСОБА_4 про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду скарги на бездіяльність слідчого (детектива), яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 42019000000002636 від 21.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України.

Суть питання
1. До слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 надійшла скарга на бездіяльність слідчого (детектива), яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 42019000000002636 від 21.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України справа № 991/2385(провадження № 1кс/991/2434/20).
2. У заяві (заявник), що діє в інтересах власника майна ОСОБА_4 , попросив про відвід слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду цієї скарги. Зазначив, що Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від 13 березня 2020 року у справі № 991/2108/20 провадження 1-кс/991/2153/20, в задоволенні клопотання прокурора САП про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку 24.02.2020 за місцем мешкання ОСОБА_4 було відмовлено. Під час вирішення питання слідчою суддею було досліджено питання правового статусу вилученого майна та правомірність його утримання, та фактично встановлено, що вказане майно не має статусу тимчасово вилученого та утримується органом досудового розслідування правомірно. Як вважає адвокат, слідча суддя під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно вирішила питання, яке порушується у скарзі про повернення тимчасово вилученого майна у справі 991/2385/20. 
3.         Уповноважена особа НАБУ яка здійснює досудове розслідування у цьому провадженні, не з`явився в судове засідання,надав до суду заяву про розгляд заяви про відвід без його участі.
4. Суддя ОСОБА_5 подала клопотання, в якому попросила розглянути заяву про відвід за його відсутності.
5.         Заявник адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні заяву підтримав, просив задовольнити та відвести слідчу суддю ОСОБА_6 від розгляду скарги на бездіяльність скарги на бездіяльність слідчого (детектива), яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 42019000000002636 від 21.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України.

Встановлені обставини

6. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від 13 березня 2020 року у справі № 991/2108/20 провадження 1-кс/991/2153/20, в задоволенні клопотання прокурора САП про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку 24.02.2020 за місцем мешкання ОСОБА_4 було відмовлено. 
7. На розгляді слідчої судді ОСОБА_6 перебуває скарга на бездіяльність слідчого (детектива), яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 42019000000002636 від 21.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України
8. Заявник вважає, що суддя ОСОБА_5 не може здійснювати розгляд вказаної скарги з огляду на те, що саме слідча суддя ОСОБА_5 , у справі № 991/2108/20 провадження 1-кс/991/2153/20, про накладення арешту на майно , вилучене під час обшуку 24.02.2020 за місцем мешкання ОСОБА_4 постановила ухвалу про відмову в його задоволенні. При цьому під час вирішення питання слідчою суддею було досліджено питання правового статусу вилученого майна та правомірність його утримання, та фактично встановлено, що вказане майно не має статусу тимчасово вилученого та утримується органом досудового розслідування правомірно. Як вважає адвокат, слідча суддя під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно вирішила питання, яке порушується у скарзі про повернення тимчасово вилученого майна у справі 991/2385/20. Вважає, що наведені підстави викликають сумнів в неупередженості слідчої судді ОСОБА_5 та охоплюються підставою для відводу слідчого судді, що передбачена п.4 статті 75 КПК України
9. Проаналізувавши заяву адвоката ОСОБА_3 , слідча суддя вважає, що слід відмовити у задоволенні заяви про відвід слідчому судді, оскільки такий відвід є необґрунтованим.

Мотивація суду
10. Пункт 4 частини 1 статті 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України) передбачає, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості. 
11. З метою дотримання загальновизнаних інституційних гарантій правосуддя таких як незалежність і безсторонність суду, усунення судді відбувається через самовідвід (самоусунення) або на підставі заяви про відвід, поданої особою, що бере участь у кримінальному провадженні.
12 . Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим. Суд зазначає, що заява про відвід була подана в рамках розгляду скарги на бездіяльність слідчого (детектива), яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна , отже суд приймає заяву до розгляду на предмет вмотивованості.
13. Відповідно до частини 1 статті 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду.
14.         Аргументація заявника зазначена у пункті 8 цієї ухвали. Окрім вказаної в цьому пункті аргументації, заява про відвід не містить інших аргументів, а також доказів на підтвердження фактів, зазначених у заяві. Таким чином, суд вбачає дві підстави для відводу, на які посилається заявник — сумнів у неупередженості та порушення порядку визначення судді для розгляду справи.
15. Суд не погоджується з доводами заявника. Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі — ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.
16. Суд керується сталою практикою ЄСПЛ в оцінці вмотивованості відводу, зокрема критеріями, що були чітко висвітлені у справі Mironenko та Martenko проти України (Рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року, заява № 4785/02, параграфи 66-71) та в основоположних справах Wettstein проти Швейцарії (Рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року, заява № 33958/96, параграфи 42-44) та Kyprianou проти Кіпру (Рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року, заява № 73797, параграфи 119, 121). ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. 
17. Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.
18. В даному випадку основною та єдиною підставою для відводу слідчого судді, на думку заявника, є сумнів в неупередженості судді, яка полягає в тому, що слідча суддя ОСОБА_5 не може здійснювати розгляд скарги на бездіяльність детектива, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 42019000000002636 від 21.12.2019 з огляду на те, що саме слідча суддя ОСОБА_5 , постановила ухвалу про відмову в задоволенні клопотання прокурора про арешт вказаного майна, вимога про повернення якого є предметом розгляду скарги на бездіяльність детектива, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, яке розглядається також слідчим суддею ОСОБА_5 . Заявник вважає, що слідча суддя ОСОБА_5 є слідчим суддею, яка має заздалегідь до дати фактичного розгляду скарги на бездіяльність детектива, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 42019000000002636 від 21.12.2019 у судовому засіданні, сформовану правову позицію й правову оцінку правовідносин та обставин, які є предметом дослідження.
19. Суд зазначає, що сумніви заявника стосовно неупередженості не були підтверджені жодними доказами, а тому не можуть бути визнані об`єктивно обґрунтованими. Той факт, що слідча суддя ОСОБА_5 постановила рішення про відмову у задоволені клопотання прокурора про арешт майна у справі 991/2108/20 (провадження 1- кс/991/2153/20) не є об`єктивною обставиною, що вказує на її упередженість. Також, заявник не надав інформації щодо можливих видимих ознак неупередженості, а тому суд не може вважати такі сумніви об`єктивно виправданими. 
20. Таким чином, суд приходить до висновку, що в неупередженості слідчої судді ОСОБА_5 нема правомірних сумнівів, які дозволяють піддати сумніву безсторонність розгляду справи.

Керуючись статтями 35, 75, 81 КПК України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду скарги на бездіяльність детектива , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у справі № 991/2385/20 (провадження 1- кс/991/2434/20) в рамках кримінального провадження № 42019000000002636 від 21.12.2028 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст..191, ч.2 ст.364 КК України — відхилити за невмотивованістю.

Ця ухвала окремому оскарженню не підлягає, а заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення по суті справи.

Суддя	ОСОБА_1