Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 233/4985/16-к
провадження № 51-2701 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_6 ,
потерпілої                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури  ОСОБА_8 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9  у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050380000665, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина (2006 року народження), інваліда 3 групи, працюючого за договором у приватної особи, уродженця с. Кугульта Ставропольського краю РФ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 129 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області                     від 30 серпня 2017 року ОСОБА_9 засуджено              за ч. 1 ст. 115 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; ч. 2 ст. 125 КК з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; ч. 1 ст. 129 КК з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з дня його фактичного затримання – з 11 червня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 11 червня               2016 року по 20 червня 2017 року включно у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою в Бахмутській УВП (№ 6) УДПтСУ в Донецькій області до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 27 лютого 2019 року вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він 3 червня 2016 року у денний час доби, біля будинку АДРЕСА_2 , де на той час перебувала його дружина ОСОБА_10 , вимагаючи,  щоб остання повернулась за місцем спільного проживання, оскільки перед цим повідомила про намір розірвати з ним шлюб. Неодноразово телефонував їй на мобільний, висловлюючи погрози вбивством, якщо ОСОБА_10 не повернеться до нього, які остання сприйняла як реальні.
Того ж дня, приблизно о 23 год 30 хв ОСОБА_9 знову прийшов за вищезазначеною адресою та, демонструючи розвідний ключ, який приніс із собою, вимагав від ОСОБА_10 повернутися з ним за місцем спільного проживання. ОСОБА_10 з будинку не вийшла, побоюючись погроз останнього, але вийшли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які знаходились за вищевказаною адресою та намагались припинити дії ОСОБА_9 , через що між ними виник конфлікт та неприязні стосунки, після чого ОСОБА_9 пішов.
04 червня 2016 року, приблизно о 00.10 год. (більш точного часу в ході слідства не встановлено), ОСОБА_9 зателефонував на мобільний телефон своїй дружині ОСОБА_10 та в ході телефонної розмови висловлював погрози вбивством, які остання сприйняла як реальні та такі, що можуть здійснитися.
4 червня 2016 року, приблизно о 00.30 год. (більш точного часу в ході слідства не встановлено), продовжуючи свої злочинні дії, направлені на погрозу вбивством своєї дружини ОСОБА_10 , з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , пришукав кухонний ніж, з яким прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де продовжувала перебувати                       ОСОБА_10 .
Після чого ОСОБА_9 зайшов у домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де в кухні побачив свою дружину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, утримуючи в руці ніж, діючи умисно, демонстрував перед ОСОБА_10 ніж, з метою створення у потерпілої думки про те, що свої погрози вбивством він зможе втілити в життя, тим самим створив реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози.
Потерпіла ОСОБА_10 погрози вбивством сприйняла реально, як такі, що можуть здійснитися, та мала реальні підстави побоюватись здійснення даних погроз, та, відштовхнувши обвинуваченого, вибігла з будинку.
Після цього 4 червня 2016 року, приблизно о 00.30 год. ОСОБА_9 , діючи умисно, на ґрунті ревнощів та раніше виниклих неприязних відносин до ОСОБА_11 , з метою протиправного заподіяння смерті, заздалегідь принесеним ножем, завдав ОСОБА_11 п`ять ударів ножем в область життєво важливих органів тулуба, спричинивши останньому: колото-різану рану передньої поверхні грудної клітини справа в проекції 5 ребра по передньо-ключичній лінії, проникаючу в грудну порожнину з пошкодженням серцевої сорочки, правого шлуночка серця; колото-різану рану передньої поверхні грудної клітини зліва в проекції 4 міжребер`я по навкологрудинній лінії, проникаючу в грудну порожнину з пошкодженням серцевої сорочки, правого шлуночка серця; колото-різану рану лівої бокової поверхні грудної клітини в проекції 5 міжребер`я по передньо-пахвовій лінії проникаюча в грудну порожнину з пошкодженням серцевої сорочки та лівого шлуночка серця; колото-різані рани: передньої поверхні грудної клітини зліва в проекції 5 ребра по навкологрудиній лінії не проникаючу в грудну порожнину, передньої поверхні грудної клітини зліва в проекції 6, 7 ребер по середньо-ключичній лінії не проникаючу в грудну порожнину. Причиною смерті потерпілого ОСОБА_11 стало загальне малокрів`я внутрішніх органів, обумовлене вищевказаними колото-різаними пораненнями грудної клітини.
Того ж дня, 4 червня 2016 року, приблизно о 01.00 год., ОСОБА_9 , після скоєння умисного вбивства ОСОБА_11 , вийшов з будинку розташованого за вказаною адресою, та побачив, як в його бік наближується ОСОБА_12 , з яким у нього зав`язалася бійка, під час якої, знаходячись біля будинку за вказаною адресою, діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , утримуючи у руці ніж, завдав удари потерпілому                        ОСОБА_12 в тім`яну область, ліву частину шиї, ліве плече, в живіт зліва, в ліве стегно, тиснув останньому на ліве око, спричинивши наступні тілесні ушкодження: колото-різані рани тім`яної області, шиї зліва, лівого плеча, лівої клубової області, лівого стегна, та гематому лівого ока, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, після чого сусіди, які вибігли на вулицю, припинили бійку між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 лютого 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає, що судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено доводи його апеляційної скарги в частині кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 125 КК, вважаючи, що дії обвинуваченого                               ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК.
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 404 КПК, не дослідив належним чином повторно докази за клопотанням прокурора та порушив право потерпілої ОСОБА_10 на участь у судовому засіданні.
Прокурор зазначає, що апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції, не врахував, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та даним про його особу внаслідок м`якості.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її  задовольнити. 
Потерпіла ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу прокурора, просила її задовольнити, наполягала на призначенні більш суворого покарання, ніж призначив суд.
Захисник ОСОБА_6 просив не задовольняти касаційну скаргу, вважав, що судом правильно встановлені фактичні обставини справи і призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів ОСОБА_9 та даним про особу останнього.
Мотиви Суду
Відповідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК рішення апеляційного суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням правил статей 404, 405, 407 КПК.  
Як встановлено колегією суддів Верховного Суду, органами досудового розслідування ОСОБА_9 висунуто обвинувачення за ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. 
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини вчинених злочинів, кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 125 КК і зазначив, що у останнього відсутній конкретизований умисел на умисне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_12 .
Висновки суду в частині визнання винуватим ОСОБА_9 і кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 129 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотивувальна частина ухвали суду апеляційної інстанції відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК має містити: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Зазначені вимоги закону при розгляді провадження щодо ОСОБА_13 апеляційний суд не виконав.
Не погодившись з висунутим ОСОБА_9 обвинуваченням за ч. 3 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, суд першої інстанції, встановивши, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 відбулася бійка, що не може, на думку суду першої інстанції, свідчити про наявність у ОСОБА_9 заздалегідь виниклого умислу на заподіяння смерті ОСОБА_12 , як на те вказує сторона обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції, дослідивши показання обвинуваченого                                                      ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_12 , надані в суді першої та апеляційної інстанції, погодився із зазначеним висновком суду першої інстанції.
Судами попередніх інстанцій не враховано, що при вирішенні питання про спрямованість умислу винного необхідно виходити з обставин справи, враховувати події, що передували злочину, дані про поведінку винного й потерпілого як до, так і після вчинення посягання, причини його припинення.
Судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів Верховного Суду, належним чином не перевірено доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо незаконності вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 125 КК. 
Судами не враховано сукупності всіх обставин вчинених діянь, способу нанесення тілесних ушкоджень, а судом встановлено, що ОСОБА_14 завдав удари ножем потерпілому ОСОБА_15 в область життєво-важливих органів  - шию, в район тім`яної області голови, в стегно, спричинивши при цьому ОСОБА_12 колото-різані рани тім`яної області, шиї зліва, лівого плеча, лівої клубової області, лівого стегна, та гематому лівого ока. Судом також встановлено, що ніж, яким ОСОБА_9 завдавав удари потерпілому, зламався в момент нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. Свідок  ОСОБА_16 дала показання про те, що вона взяла камінь і кинула в ОСОБА_9 , коли той наносив удари потерпілому, почула характерний звук і зрозуміла, що вибила ніж. 
Крім того, потерпілий ОСОБА_12 у суді апеляційної інстанції стверджував, що ніж у момент нанесення йому удару в область шиї, зламався, однак ОСОБА_9 продовжував наносити удари руками, після чого великим пальцем правої руки тиснув потерпілому на ліве око. 
Cуд не врахував також знаряддя злочину – кухонний ніж, який, згідно з протоколом огляду предметів від 13 вересня 2016 року, потерпіла                      ОСОБА_10 впізнала як належний її чоловіку кухонний ніж, який зберігався за місцем його проживання, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, а саме: заподіяння колото-різаних ран тім`яної області шиї зліва, лівого плеча, лівої клубової області, лівого стегна потерпілого, які утворилися від дії колюче-ріжучого предмета, а також причини припинення злочинних дій, а саме здійснення активного опору потерпілим, а також припинення дій обвинуваченого свідками.
Тому висновок суду про відсутність конкретизованого умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_12 є передчасним і не ґрунтується на доказах.
На думку колегії суддів Верховного Суду, висновки апеляційного суду, який, задовольнивши клопотання прокурора про дослідження доказів погодився з висновками суду першої інстанції є не обґрунтованими та суперечливими.
Враховуючи вищевказані обставини, колегія суддів Верховного Суду, дійшла висновку, що судом апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 404 КПК.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про порушення права потерпілої ОСОБА_10 на участь у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції. За результатами перевірки матеріалів провадження колегією суддів Верховного Суду встановлено, що даних про те, що потерпіла ОСОБА_10 була належним чином повідомлена про розгляд кримінального провадження судом апеляційної інстанції не містять.
Крім того, через ці обставини, судом апеляційної інстанції також не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо призначеного ОСОБА_9 судом першої інстанції покарання.
Таким чином, апеляційний суд прийняв рішення всупереч вимогам                                    ст. 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки зазначене могло вплинути на правильність висновків суду, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПКє підставою для його скасування.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виявлені касаційним судом, після чого належним чином розглянути апеляційну скаргу прокурора, в тому числі перевірити доводи, що стосуються кваліфікації дій засудженого та призначеного покарання внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, і за наслідками апеляційного розгляду ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.
З метою запобігання ризикам, передбаченим у ст. ст. 177-178 КПК, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне обрати запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Керуючись статтями 369, 412, 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 30 травня 2020 року включно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3