ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/740/20 Головуючий у 1-й інстанції: Зубов О.С.
Номер провадження: 33/819/127/20                                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі:
судді судової палати з розгляду кримінальних справ Калініної О.В., 
при секретарі Набока А.А., 
за участю адвоката Мельника Д.Г., 
особи, відносно якої складено протокол
про адміністративне правопорушення - ОСОБА_1 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Мельника Дмитра Георгійовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 04 березня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП,-
                                        ВСТАНОВИВ:
Постановою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 04 березня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопоршунення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 420,40 грн.
Адвокат Мельник Д.Г. подав апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_1 в якій просить постанову судді скасувати. Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відстутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Свої вимоги мотивує тим, що суд :
- не вірно оцінив пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, покази інших свідків, безпідставно відмовив у витребування доказів, чим допустив порушення норм матеріального і процесуального права;
- у своєму рішенні ототожнив захисника та особу, якій надається правнича допомога, що є недопустимим, оскільки адвокат не надає жодних пояснень, не може визнавати або заперечувати вину підзахисного, а лише здійснює захист інтересів згідно чинного законодавства та відстоює заздалегідь погоджену позицію з Клієнтом;
- задовольнив клопотання сторони захисту про виклик в якості свідків співробітників УПП в Херсонській області та витребування з УПП в Херсонській області технічних носіїв інформації на яких зафіксовано всі події з моменту зупинки ТЗ під управлінням ОСОБА_1 до моменту закінчення складення протоколу та визнавши про необхідність дослідження зазначених доказів, однак проігнорував необхідність їх дослідження у подальшому;
- залишив поза увагою те, що поліцейськими порушена процедура направлення ОСОБА_1  на медичний огляд, яка регламентована ст. 266 КУпАП та  Порядком направлення водії направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, оскільки ОСОБА_1 мали запропонувати пройти огляд на місці зупинки, а вже потім направляти водія на проходження огляду на стан наркотичного спяніння до закладу охорони здоров`я;
- прийняв як доказ протокол про адміністративне правопорушення, який не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому не зазначена суть адміністративного правопорушення;
- свідки у тому числі поліцейські, які викликалися судом в судове засідання не з`явилися, під час допиту свідка ОСОБА_2 , суд порушив право сторони захисту ставити питання свідку, самостійно завершивши допит;
- не врахував , що всупереч ст. 266 КУпАП та Інструкції з оформлення з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, поліцейськими не було відсторонено ОСОБА_1 від керування транспортним засобом, його автомобіль не затримувався та не евакуювався, що підтверджує, що у поліцейських не було обгрунтованих підстав вважати, що ОСОБА_1 перебував у стані наркотичного сп`яніння. 
       Під час апеляційного розгляду адвокат Мельник Д.Г. та Божко О.А. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
       Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Як слідує із постанови від 04.03.2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а саме у тому, що він 08.01.2020 року о 11.35 год. у м. Херсоні, смт. Комишани, по вул. Радянська, керував транспортним засобом ВАЗ 2108, д.н. НОМЕР_1 , з ознаками наркотичного сп`яніння: зіниці очей не реагують на світло, порушення координації рухів та в порушення п. 2.5 ПДР України, у присутності двох свідків відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 обґрунтований, наявними у справі доказами, а саме – протоколом про адміністративне правопорушення серії ОБ №176797 від 08.01.2020 року, письмовими поясненнями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , поясненнями наданими безпосередньо у судовому засіданні працівником поліції Кленіним А.О. та свідком ОСОБА_4 , відеозаписом.
Враховано судом і пояснення свідка ОСОБА_5 , допитаної за клопотанням сторони захисту. 
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, згідно положень ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. 
Судом на виконання вимог ст.ст. 245,252,280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, надано належну оцінку доказам, забезпечено право учасників справи на подання доказів на підтвердження своїх доводів. 
Суд обґрунтовано поклав в основу рішення протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №176797 від 08.01.2020 року, в якому зафіксовано, що 08.01.2020 року о 11.35 год. ОСОБА_1 у присутності двох свідків керував транспортним засобом з ознаками наркотичного сп`яніння, відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння, чим порушив вимоги п 2.5 ПДР. 
Протокол складено уповноваженою службовою особою, він містить відомості щодо особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, дату, місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, відомості щодо свідків, їх підписи, підпис поліцейського, що його склав, письмові пояснення ОСОБА_1 по суті правопорушення, що відповідає положенням ст. 255, 256 КУпАП. 
Доводи апеляційної скарги про те, що протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому не зазначена суть адміністративного правопорушення, через що неможливо встановити від проходження якого саме огляду відмовився водій, на місці зупинки чи у закладі охорони здоров`я слід визнати безпідставними. 
У протоколі про адміністративне правопорушення прямо зазначено, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме – зіниці очей не реагують на світло, порушено координацію рухів. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовився у присутності двох свідків (а.с. 6).
У відповідності до положень ст. 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Як слідує із п. 12 розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затверджена наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 №1452/735 у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Системний аналіз зазначених норм закону дає підстави для висновку про те, що на законодавчому рівні регламентовано порядок, відповідно до якого огляд водія транспортного засобу на стан наркотичного сп`яніння проводиться у закладах охорони здоров`я, і не проводиться поліцейськими із застосуванням спеціальних технічних засобів. 
Огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС (п.2 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебувають під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року №1103)
Ознаки наркотичного сп`яніння визначені п. 4 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Матеріали провадження доводять, що поліцейські мали достатні підстави вважати, що 08.01.2020 року ОСОБА_1 перебував у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану, а відтак обґрунтовано запропонували йому пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння у медичному закладі. 
Матеріали провадження, в т.ч. і відеозапис, що досліджений був під час апеляційного розгляду, на якому зафіксована поведінка ОСОБА_1 , його мова, пояснення на місці події про те, що він курив нарковмісну речовину за декілька днів до цього і боїться, що не все виведено, порушення координації рухів, спростовують доводи апеляційної скарги про те, що у поліцейських не було підстав вважати, що водій перебував у стані наркотичного сп`яніння.
Не спростовують ці обставини і доводи апелянта про те, що ОСОБА_1 не був відсторонений поліцейськими від керування транспортним засобом, а його автомобіль не був затриманий та евакуйований. 
Саме по собі незастосування поліцейськими положень ч. 1 ст. 266 КУпАП щодо відсторонення ОСОБА_1 від керування автомобілем, не спростовують наявність у його діях порушення вимог п 2.5 ПДР.
В апеляційній скарзі захисник фактично ототожнює процедуру виявлення у водія транспортного засобу ознак алкогольного сп`яніння з наркотичним, зазначаючи про те, що поліцейські могли направити ОСОБА_1 на медичний огляд лише у тому випадку, якщо він відмовився від проходження огляду на місці зупинки автомобіля, а також у разі його незгоди з результатами такого огляду, проте таке твердження апелянта не узгоджується із визначеним законом порядком проходження такого огляду. 
Зі змісту п 2.5 Правил дорожнього руху України вбачається, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Статтею 130 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння. 
Факт відмови від проходження огляду на стан сп`яніння у медичному огляді зафіксовано у присутності свідків, і це не оспорюється самим ОСОБА_1 . 
Як видно із матеріалів справи, в суді поліцейський ОСОБА_6 надав пояснення з приводу підстав для зупинки 08.01.2020 року автомобіля, яким керував ОСОБА_1 та обставин фіксування відмови останнього пройти огляд на стан сп`яніння, і ці пояснення узгоджуються з іншими доказами.
Свідок ОСОБА_7 письмово при складані протоколу та в суді підтвердив, що у присутності двох свідків ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння.
Свідок ОСОБА_3 у своїх письмових поясненнях, які підставно взяті до уваги судом, підтвердив факт ОСОБА_1 відмови у його присутності від проходження огляду на стан сп`яніння.
Неявка цього свідка на виклик до суду не виключає права суду обґрунтувати свої висновки письмовими пояснення цього свідка, оскільки КУпАП не передбачене, що суд має приймати до уваги лише показання свідків, безпосередньо сприйнятих в суді.
Підставно суд врахував як доказ і відеозаписи, додані до протоколу, а також витребувані судом за клопотанням захисника, на яких у зафіксовано обставини, за яких ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння, проте він відмовився виконати вимоги п 2.5 ПДР.
Твердження сторони захисту про те, що протокол про адміністративне правопорушення в обов`язковому порядку має містити відомості про технічний засіб, яким зафіксовано правопорушення, суперечить положенням ст. 256 КУпАП, які визначають вимоги до змісту протоколу.
Відповідно до підпункту 9 частини 1 статті 31 Закону України "Про Національну поліцію", поліція може застосовувати такі превентивні заходи як застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 40 Закону України "Про Національну поліцію", поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати, розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою забезпечення дотримання правил дорожнього руху, а також з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб.
Частиною 1 статті 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що доказами у справі можуть бути , зокрема показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Отже, надані поліцейськими відеозаписи можуть слугувати доказом в справі про адміністративне правопорушення в розумінні норм КУпАП.
Посилання захисника на те, що відеозапис може бути прийнятий до уваги лише якщо на ньому безперервно зафіксовано весь перебіг події, починаючи із зупинки транспортного засобу до моменту закінчення складання протоколу, слід визнати неприйнятними. Відеозапис є одним із доказів, що оцінюється у сукупності з іншими доказами, він містить інформацію щодо обставин, які підлягають доказуванню у справі про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП.
Суд не вправі вказувати органу, який доводить винуватість, якими саме доказами він має доводити обставини, що підлягають доказуванню, а отже суд досліджує лише ті докази, які надані сторонами.
Цих вимог закону суд дотримався, задовольнив клопотання сторони захисту про витребування додаткових відеозаписів, та дослідив всі докази, що були надані сторонами.
Інформація, що міститься на досліджених відеозаписах, дає можливість перевірити доводи ОСОБА_1 на свій захист, зокрема щодо причин відмови від проходження огляду, а також щодо здійснення тиску на нього з боку працівників поліції.
Суд підставно відхилив доводи ОСОБА_1 про здійснення на нього морального тиску, як такі, що спростовані дослідженими доказами.
Як видно, ОСОБА_1 не оскаржував у визначеному порядку правомірність дій поліцейських по зупинення транспортного засобу, не звертався із відповідними заявами щодо вчинення поліцейськими до нього неправомірних дій. 
Перевірив суд і твердження ОСОБА_1 про те, що він відмовився від огляду вимушено, через те, що йому необхідно було терміново відвезти у лікарню матір з огляду на критичний стан її здоров`я та загрозу її життю, допитав при цьому саму ОСОБА_5 , яка спростувала наявність критичної ситуації, яка б викликала необхідність негайного медичного втручання.
У самому протоколі ОСОБА_1 послався на те, що відпросився з роботи щоб відвезти матір на перев`язку, при цьому не зазначав про необхідність негайного проведення цієї медичної процедури, і що саме це робить неможливим його слідування до медичного закладу. 
Отже такі посилання ОСОБА_1 не спростовують висновку суду про наявність у його діях складу адміністративного правопорушення, оскільки відповідно до вимог п 2.5 ПДР водій зобов`язаний пройти такий огляд і відмова від його проходження передбачає відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Тривалість перебування ОСОБА_1 на місці зупинки транспортного засобу, як видно із відеозапису, не викликана часом складання протоколу, а проведенням слідчо-оперативною групою слідчих дій за повідомленням поліцейський про те, що ОСОБА_1 пропонував їм неправомірну вигоду за нескладання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення. 
Покладені в основу постанови докази доводять винуватість ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Стягнення на ОСОБА_1 накладено у межах строків, визначених ст. 38 КУпАП.
Суд переконливо мотивував свої висновки, дав належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності.
Вказівка суду у постанові на те, що ОСОБА_1 та його захисник не визнали ви вчиненні ОСОБА_1 правопорушення апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки таке формулювання позиції учасників судового провадження у судовому засіданні, у будь-якому разі не спростовує та не впливає на висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення. 
Під час апеляційного розгляду було досліджено письмові докази у справі та всі наявні відеозаписи.
У задоволенні клопотання апелянта про витребування додаткових відеозаписів, виклику в якості свідків всіх співробітників УПП в Херсонській області відмовлено через їх неналежне обґрунтування, та з урахуванням приписів ч 8 ст. 294 КУпАП.
За результатами апеляційного розгляду підстав для скасування постанови суду та закриття справи щодо ОСОБА_1 на підставі п 1 ч 1 ст. 247 КУпАП не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Мельника Дмитра Георгійовича в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 04 березня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя
       Херсонського апеляційного суду (підпис) О.В. Калініна