ПОСТАНОВА
Іменем України

04 червня 2020 року 
Київ
справа №803/1670/16
адміністративне провадження №К/9901/15438/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Білак М.В. (суддя-доповідач),
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за касаційною скаргою Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України
на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року (суддя – Плахтій Н.Б.)
та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 5 жовтня 2017 року (головуючий суддя – Яворський І.О., судді: Кухтей Р.В, Нос С.П.)
у справі №803/1670/16
за позовом  ОСОБА_1 
до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. 
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі – Північне РУ ДПС України) та ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі – ІНФОРМАЦІЯ_2 ) з позовом в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Північного РУ ДПС України «По особовому складу» від 23 вересня 2016 року №216-ос в частині звільнення капітана ОСОБА_1 з військової служби за пунктом «и» частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон №2232-XII) (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем); 
- визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівського прикордонного загону «По особовому складу» від 1 листопада 2016 року №248-ос в частині виключення капітана ОСОБА_1 зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення з 1 листопада 2016 року; 
- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІІ категорії (тип Б) з 1 листопада 2016 року та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 послався на те, що його звільнення проведено за відсутності правових підстав, оскільки на службі він зарекомендував себе з позитивної сторони, службові та посадові обов`язки виконував відповідно до вимог усіх нормативно-правових актів, а попередньо накладені дисциплінарні стягнення скасовані в судовому порядку.
3. Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 5 жовтня 2017 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Північного РУ ДПС України «По особовому складу» від 23 вересня 2016 року №216-ос в частині звільнення капітана ОСОБА_1 / першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІІ категорії (тип Б), з військової служби за пунктом «и» частини шостої (із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Визнано протиправним та скасовано наказ Чернігівського прикордонного загону «По особовому складу» від 1 листопада 2016 року №248-ос в частині виключення капітана ОСОБА_1 , першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем`яч» ІІІ категорії (тип Б) зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення з 1 листопада 2016 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІІ категорії (тип Б) з 1 листопада 2016 року. Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_4 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 96796,24 грн.
4. Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Чернігівський прикордонний загін подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати, і прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
5. У запереченнях на касаційну скаргу позивач, посилаючись на законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 26 червня 2015 року по 1 листопада 2016 року проходив військову службу за контрактом, зокрема, на дату звільнення перебував на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 105 прикордонного загону Північного РУ ДПС України.
7. Згідно з пунктом 3 наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 11 лютого 2016 року №59-кп «Про результати службового розслідування» за невиконання вимог пункту 276 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29 грудня 2009 року №1040 (далі – Інструкція №1040), в частині не володіння обстановкою на ділянці відповідальності підрозділу та внаслідок невмілого керівництва підрозділом за різкої зміни обстановки, невчасного прийняття окремого рішення і не здійснення доповіді про обстановку, яка склалась на ділянці відповідальності, капітана ОСОБА_1 попереджено про неповну службову відповідність.
8. Відповідно до пункту 3 наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 23 травня 2016 року №239-кп «Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень» за недотримання вимог пункту 280 частини І Інструкції №1040, капітану ОСОБА_1 оголошено «догану».
9. Пунктом 5 наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 15 липня 2016 року №341-кп «Про результати службового розслідування» за порушення вимог пункту 280 розділу ІІ частини І Інструкції №1040, капітану ОСОБА_1 оголошено «догану».
10.          Пунктом 3 наказу т.в.о. начальника Чернігівського прикордонного загону від 23 серпня 2016 року №417-КП «Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення» за порушення вимог статей 263, 283 Кодексу України про адміністративні правопорушення під час складання справ про адміністративні правопорушення, капітану ОСОБА_1 оголошено «догану».
11.          1 вересня 2016 року із позивачем проведено бесіду щодо звільнення з військової служби за пунктом «и» частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), про що свідчить аркуш бесіди, та попереджено про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування.
12.          Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23 вересня 2016 року №216-ос «По особовому складу» з ОСОБА_1 припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом «и» частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), без права носіння військового одягу.
13.          Підставою для прийняття вказаного наказу слугувало подання т.в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Північного РУ ДПС України підполковника Марченка М.Б. від 1 вересня 2016 року, про те, що ОСОБА_1 упродовж 12 останніх місяців притягувався до дисциплінарної відповідальності наказами Чернігівського прикордонного загону, зокрема: від 11 лютого 2016 року №59-КП, від 23 травня 2016 року №239-КП, від 15 липня 2016 року №341-КП та від 23 серпня 2016 року №417-КП.
14.          Наказом Чернігівського прикордонного загону від 1 листопада 2016 року №248-ос «По особовому складу» позивача виключено зі списків загону, всіх видів забезпечення та направлено на військовий облік до Ковельського обласного військового комісаріату Волинської області.
15.          Накази Чернігівського прикордонного загону від 23 травня 2016 року №239-КП, від 15 липня 2016 року №341-КП та від 23 серпня 2016 року №417-КП, які слугували підставою для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за систематичне невиконанням умов контракту військовослужбовцем, скасовані постановами Волинського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року та Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року у справі №803/1871/16 за позовом ОСОБА_1 до Чернігівського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування наказів. Судове рішення у справі №803/1871/16 набрало законної сили 20 червня 2017 року.
16.          Вважаючи накази про звільнення та виключення зі списків і всіх видів забезпечення протиправними, а відтак такими, що підлягають скасуванню ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17.          Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскільки постановами Волинського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року та Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року в адміністративній справі №803/1871/16, скасована частина дисциплінарних стягнень накладених на позивача, підстави для його звільнення за пунктом «и» частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) відсутні.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18.          У касаційній скарзі Чернігівський прикордонний загін зазначає, що задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій безпідставно не взяли до уваги аргументи викладені відповідачами в письмових запереченнях, зокрема вказує, що в судовому порядку були скасовані лише три накази про накладення на позивача дисциплінарних стягнень, а саме: від 23 травня 2016 року №239-КП, від 15 липня 2016 року №341-КП та від 23 серпня 2016 року №417-КП, а накази Чернігівського прикордонного загону від 11 лютого 2016 року №59 та від 15 вересня 2016 року №460-КП про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не були скасовані та на момент звільнення були діючими.
19.          Крім того, скаржник вказує, що поновлюючи позивачу строк звернення до суду з позовом суди не врахували відсутність належних доказів та не навели мотиви, з яких виходили під час прийняття відповідних рішень.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
20.          Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
21.          Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22.          Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 2 КАС України (в редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23.          Аналогічне положення закріплено в пункті 1 частини другої статті 2 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року).
24.          Спірні правовідносини у справі склались з приводу законності звільнення позивача з військової служби на підставі пункту «и» частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
25.          Правовідносини врегульовані, зокрема, Законом №2232-XII, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі – Положення №1115/2009), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (далі – Дисциплінарний статут ЗСУ), затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV.
26.          Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
27.          Згідно з частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII одним із видів військової служби, зокрема, є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.
28.          Частиною першою статті 19 Закону №2232-XII передбачено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
29.          Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону №2232-XII форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.
30.          За змістом пункту «и» частини шостої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
31.          Пунктом 26 Положення №1115/2009 установлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
32.          За змістом статті 27 Положення №1115/2009 днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.
33.          Згідно з пунктом 36 Положення №1115/2009 про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, у якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, установлений законодавством.
34.          Відповідно до пункту 284 Положення №1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
35.          Згідно з пунктом 267 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи командування органу Держприкордонслужби – за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б» «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
36.          Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
37.          Статтею 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а)   зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж)   позбавлення військового звання.
38.          З аналізу наведених норм чинного законодавства можна дійти висновку, що під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
39.          Отже, наявність у військовослужбовця двох або більше дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року, є підставою для звільнення його з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.
40.          Під час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій установлено, що підставою для прийняття наказу від 23 вересня 2016 року №216-ос про звільнення позивача з військової служби зазначено подання начальника Чернігівського прикордонного загону від 1 вересня 2016 року та протокол засідання атестаційної комісії.
41.          З указаного подання від 1 вересня 2016 року вбачається, що підставою для дострокового розірвання контракту з позивачем слугувала наявність у нього протягом останніх 12 місяців чотирьох дисциплінарних стягнень, а саме: у вигляді попередження про неповну службову невідповідність – наказ від 11 лютого 2016 року №59-КП та трьох доган – накази від 23 травня 2016 року №239-КП-КП, від 15 липня 2016 року №341-КП, від 23 серпня 2016 року №417-КП.
42.          Як установлено судами, зазначені накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності були оскаржені позивачем до суду.
43.          Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року у справі №803/1871/16 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, а саме: визнано протиправними і скасовано накази Чернігівського прикордонного загону від 23 травня 2016 року №239-КП та від 23 серпня 2016 року №417-КП. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року задоволено позовну вимогу щодо визнання протиправним та скасування наказу від 15 липня 2016 року №3441-КП. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін. Указана постанова набрала законної сили.
44.          Отже, протиправність винесення та застосування до позивача дисциплінарних стягнень у вигляді доган доведена висновками судів у справі №803/1871/16.
45.          Таким чином, протягом 12 місяців, що передували прийняттю наказу про звільнення позивача з військової служби, у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту, його було пригнуто чотири рази до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, три з яких були скасовані в судовому порядку, що згідно з пунктом 284 Положення №1115/2009 дає підстави для висновку про відсутність систематичного невиконання умов контракту військовослужбовцем.
46.          Виходячи з наведеного, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх про неправомірність звільнення позивача з військової служби, оскільки систематичність невиконання позивачем умов контракту та застосування двох і більше, діючих та не скасованих в установленому порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців не встановлено.
47.          З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про відсутність систематичного невиконання позивачем умов контракту, а отже наказ Північного РУ ДПС України 23 вересня 2016року №216-ос в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби та наказ від 1 листопада 2016 року №48-ос про виключення його зі списків особового складу не відповідають приписам пункту 284 Положення №1115/2009.
48.          Також безпідставними є аргументи скаржника в касаційній скарзі про те, що накази Чернігівського прикордонного загону від 11 лютого 2016 року №59 та від 15 вересня 2016 року №460-КП про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не були скасовані та на момент звільнення були діючими, оскільки у поданні від 1 вересня 2016 року, яке слугувало підставою для видачі наказу про звільнення у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, наказ від 15 вересня 2016 року №460-КП не зазначений.
49.          Крім того, безпідставними є аргументи скаржника про те, що судами не надано належної оцінки пропуску позивачем строку звернення до суду з позовом, оскільки вказане питання розглянуто судом першої інстанції, за результатами розгляду якого Волинський окружний адміністративний суд ухвалою від 28 липня 2017 року відмовив у задоволенні клопотання представника Північного РУ ДПС України про залишення позовної заяви ОСОБА_1 без розгляду. Вказане судове рішення відповідачами в судовому порядку не оскаржувалось. 
50.          Оцінюючи аргументи касаційної скарги, Верховний Суд виходить з того, що судами попередніх інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.
51.          З урахуванням викладеного, Верховний Суд дійшов висновку, що судами першої і апеляційної інстанцій винесені законні і обґрунтовані рішення, ухвалені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
52.          Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
53.          Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
54.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 343, 350, 356, 359 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року №460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.
Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 5 жовтня 2017 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду