ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
4 грудня 2019 року
м. Київ
 
справа № 638/9479/15-ц
провадження № 61-17003св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - судді Кузнєцова В. О., 
суддів: Жданової В. С., Карпенко С. О. (судді-доповідача), Стрільчука В. А., Тітова М. Ю.,  
 
учасники справи:
позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», 
відповідач -  ОСОБА_1 , 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - ОСОБА_2 ,
 
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану його представником ОСОБА_3 , на заочне рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 18 січня 2016 року, ухвалене у складі судді Наумової С. М., та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 10 листопада  2016 року, постановлену колегією у складі суддів: Пшеничної Л. В., Кіпенко С. І., Шаповал Н. М., 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна») звернулось з позовом до ОСОБА_1 яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - ОСОБА_2 , про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання позивачу права продажу предмета іпотеки будь-якій особі за ціною, що визначатиметься на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності на момент відчуження предмета іпотеки, з наданням позивачу усіх прав продавця, в тому числі, але не виключно, надати право на отримання дублікатів правовстановлюючих документів на предмет іпотеки, технічної документації на предмет іпотеки, відомостей про осіб, які зареєстровані за адресою розташування предмета іпотеки, з правом оперативного управління предметом іпотеки, в тому числі з правом доступу, обладнання охоронними пристроями, з правом укладення договорів з відповідними організаціями щодо надання послуг з охорони, правом на укладення договорів оренди і отримання орендної плати, для задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 1 197 692,94 гривень; зобов`язання відповідача передати предмет іпотеки в управління позивача шляхом надання вільного доступу до приміщення квартири, передачею ключів та укладенням акта прийому-передачі майна.  
 
В обґрунтування позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» зазначило, що між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 29 січня 2008 року укладено кредитний договір № ML 700/1042/2008, згідно з яким їй наданий кредит у розмірі 143 000,00 доларів США зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 4,49 річних + FIDR на строк до 26 січня 2033 року. 
Також між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № ML 700/1178/2008 від 26 травня 2008 року, згідно з яким їй надано кредит у розмірі 80 000,00 доларів США зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 5,49 річних + FIDR на строк до 26 травня 2028 року. 
Між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг  Україна» 25 листопада 2011 року укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю, відповідно до пункту 3.3 якого до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перейшли права кредитора та право вимоги боргу. Перелік договорів, за якими ПАТ «ОТП Банк» відступив вказані права ТОВ «ОТП Факторинг Україна», містяться у Додатку № 1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю, де зазначені, зокрема, і кредитні договори, укладені з ОСОБА_2 .
Умовами кредитних договорів, укладених з ОСОБА_2 , передбачено право  кредитора вимагати дострокового виконання зобов`язання з повернення кредиту в цілому або у визначеній кредитором частині, у разі невиконання боржником своїх зобов`язань за такими договорами.
У зв`язку з порушенням боржником зобов`язань за кредитними договорами ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось з позовом до ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (фінансовий поручитель) про стягнення заборгованості за кредитними договорами. Відповідно до рішення Московського районного суду міста Харкова від 22 жовтня 2012 року у справі № 2027/11237/12 позовні вимоги задоволено, стягнено солідарно з відповідачів на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № ML 700/1042/2008 від 29 січня 2008 року у розмірі 1 197 692,94 гривень та за кредитним договором № ML 700/1178/2008 від 26 травня 2008 року у розмірі 593 816,32 гривні. 
Виконання зобов`язань боржника за кредитним договором № ML 700/1042/2008 від 29 січня 2008 року  забезпечені іпотекою. За договором іпотеки від 29  січня 2008 року № PML 700/1042/2008, укладеним між  ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 , у іпотеку передана трикімнатна квартира АДРЕСА_1 загальною площею 79,4 м.кв, яка належить на праві власності іпотекодавцю. 
Між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 25 листопада 2011 року укладено договір про відступлення права вимоги, відповідно до умов якого до товариства перейшли усі права іпотекодержателя за договором іпотеки № PML 700/1042/2008 від 29 січня 2008 року. 
17 грудня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бойком О. В. на підставі рішення Приморського районного суду міста Одеси від 14 січня 2009 року у справі № 2-5711/09 про визнання незаконним  вказаного договору іпотеки вилучено запис про іпотеку. За результатами проведеного розслідування кримінальної справи слідчим відділом Московського районного відділу Харківського Головного управління МВД України в Харківській області встановлено, що така справа у Приморському районному суді міста Одеси не розглядалась, у зв`язку з чим запис про іпотеку поновлено. 
19 грудня 2011 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Клопотовим С. Д. посвідчений договір купівлі-продажу предмета іпотеки, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , та зареєстровано право власності на предмет іпотеки за ОСОБА_1 .
Враховуючи те, що заборгованість за кредитним договором, забезпеченим іпотекою, ОСОБА_2 не погашена, та посилаюсь на статтю 23 Закону України «Про іпотеку», ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось з позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання позивачу права продажу предмета іпотеки будь-якій особі за ціною, що визначатиметься на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності на момент відчуження предмета іпотеки, з наданням позивачу усіх прав продавця, в тому числі, але не виключно, надати право на отримання дублікатів правовстановлюючих документів на предмет іпотеки, технічної документації на предмет іпотеки, відомостей про осіб, які зареєстровані за адресою розташування предмета іпотеки, з правом оперативного управління предметом іпотеки, в тому числі з правом доступу, обладнання охоронними пристроями, з правом на укладення договорів з відповідними організаціями щодо надання послуг з охорони, правом укладення договорів оренди і отримання орендної плати, для задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 1 197 692,94 гривень; зобов`язання відповідача передати предмет іпотеки в управління позивача шляхом надання вільного доступу до приміщення квартири, передачею ключів та укладенням акта прийому-передачі майна. 
Короткий зміст судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій та мотиви їх прийняття
Заочним рішенням Дзержинського районного суду міста Харкова від 18 січня 2016 року позовні вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволено та вирішено питання щодо розподілу судових витрат. 
Рішення суду ґрунтується на тому, що позивачем доведено наявність у нього права вимоги за іпотечним договором. Заборгованість боржника за кредитним договором, забезпеченим іпотекою, підтверджується рішенням Московського районного суду міста Харкова від 22 жовтня 2012 року у справі № 2027/11237/12. 
Відповідно до статті 23 Закону України «Про іпотеку» у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. 
Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки. 
Оскільки відповідно до інформаційної довідки з реєстру речових прав на нерухоме майно на даний час існує запис про обтяження майна іпотекою, то ОСОБА_1 є іпотекодавцем за договором іпотеки № PML 700/1042/2008 від 29 січня 2008 року. Тому вимоги позивача щодо звернення стягнення на предмет іпотеки підлягають задоволенню у визначний позивачем спосіб, що відповідає вимогам статті 38 Закону України «Про іпотеку».  
Ухвалою Дзержинського районного суду міста Харкова від 4 жовтня 2016 року відмовлено у задоволені заяви відповідача про перегляд заочного рішення, оскільки відповідачем не доведено наявність сукупності підстав, визначених статтею 232 ЦПК України, за яких заочне рішення підлягає скасуванню.
Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 10 листопада 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, заочне рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 18 січня 2016 року залишено без змін. 
Відхиляючи апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції зазначив, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального права. 
Апеляційний суд відхилив як необґрунтоване посилання відповідача на те, що на момент переходу права власності на предмет іпотеки від боржника за кредитним договором до відповідача, запис про обтяження квартири іпотекою був відсутній у реєстрі, оскільки статтею 23 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі переходу права власності на предмет іпотеки, іпотека є дійсною для набувача майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Щодо доводу апеляційної скарги про застосування позовної давності, апеляційний суд зазначає, що таке клопотання у суді першої інстанції відповідачем не заявлялося, а тому не може бути предметом розгляду в апеляційній інстанції.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У січні 2017 року ОСОБА_1 , в інтересах якого діяв представник ОСОБА_3 , звернувся до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з касаційною скаргою, в якій просив заочне рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 18 січня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 10 листопада 2016 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Касаційна скарга мотивована тим, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням процесуального права.
Заявник зазначає, що існування до 13 січня 2012 року запису у реєстрі про обтяження майна іпотекою нічим не підтверджено. На час укладення угоди купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 між ним та ОСОБА_2 квартира не була обтяжена іпотекою. 
Посилання позивача на постанову у кримінальній справі, якою встановлено, що справа про визнання незаконним договору іпотеки у Приморському районному суді міста Одеси не розглядалась і рішення про визнання іпотеки незаконною не ухвалювалось, у зв`язку з чим заборона на відчуження та запис про іпотеку було поновлено, не є належним доказом та прийняті до уваги судами попередніх інстанцій безпідставно.
Будь-яких інших доказів належної реєстрації іпотеки до 13 січня 2012 року за іпотекодавцем суду не надано. На момент реєстрації іпотеки власником майна вже був відповідач, а не іпотекодавець за договором іпотеки. 
Крім того, судами попередніх інстанцій не надано оцінку заявам відповідача про застосування позовної давності, які містяться у заяві про перегляд заочного рішення та у апеляційній скарзі.  
Також зазначає, що спірна квартира знаходиться з 21 березня 2012 року під арештом згідно з постановою СВ Московського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, тому звернення стягнення на предмет іпотеки порушить права держави.
Позиція інших учасників справи
У червні 2018 року тертя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - ОСОБА_2 подала пояснення, у яких зазначила, що кредитор, звернувшись з позовом про стягнення всієї суми заборгованості за кредитним договором станом на 7 лютого 2012 року, змінив строк погашення всієї заборгованості, що підтверджується рішенням Московського районного суду міста Харкова від 22 жовтня 2012 року у справі № 2027/11237/12. Після звернення кредитора з позовом про стягнення всієї суми заборгованості ОСОБА_2 не здійснювала погашення кредиту у зв`язку зі скрутним фінансовим станом. Відповідно з цього моменту (7 лютого 2012 року) має відраховуватись трирічний строк позовної давності для пред`явлення вимог іпотекодержателя про звернення стягнення на предмет іпотеки, якою забезпечено виконання основного кредитного зобов`язання. Станом на момент звернення позивача з позовом у цій справі позовна давність спливла, проте вказані обставини не були враховані судами попередніх інстанцій. 
Крім того, постанова Московського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області про закриття кримінальної справи не відповідає вимогам КПК України та не може бути належним доказом у цій справі, тому суди попередніх інстанцій необґрунтовано врахували зміст такої постанови при прийнятті рішень у справі. 
На момент відчуження квартири ОСОБА_1 обтяження такого майна іпотекою у реєстрі було відсутнє. 
Зважаючи на викладені обставини, вважає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції незаконними, а касаційну скаргу відповідача обґрунтованою та просить суд її задовольнити. 
Провадження у суді касаційної інстанції
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 лютого 2017 року відкрито касаційне провадження у справі.
Відповідно до пункту 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діяв в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.
15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», за яким судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд (стаття 388 ЦПК України).
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIIІ «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У 2018 році справу передано до Верховного Суду. 
Ухвалою Верховного Суду від 13 листопада 2019 року справу призначено до судового розгляду.
Встановлені судами першої і апеляційної інстанцій обставини справи 
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 29 січня 2008 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № ML700/1042/2008, відповідно до умов якого ОСОБА_2 наданий кредит у розмірі 143 000,00 доларів США із сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 4,49 процента річних + FIDR. Датою остаточного повернення кредиту визначено 26 січня 2033 року.
26 травня 2008 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № ML 700/1178/2008, відповідно до умов якого ОСОБА_2 наданий кредит у розмірі 80 000,00 доларів США із сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 5,49 процента річних + FIDR. Датою остаточного повернення кредиту визначено 26 травня 2028 року.
Між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н  від 25 листопада 2011 року, відповідно до пункту 3.3 якого до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перейшли права кредитора та право вимоги боргу. Перелік договорів, за якими ПАТ «ОТП Банк» відступив зазначені права ТОВ «ОТП Факторинг Україна», міститься у Додатку 1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н, в якому зазначені і кредитні договори, укладені з ОСОБА_2 .
Відповідно до пункту 1.5 кредитних договорів повернення кредиту та сплату процентів боржник повинен здійснювати відповідно до графіку шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок.
Згідно з пунктом 1.9.1 кредитного договору банк має право вимагати від боржника дострокового виконання зобов`язань щодо повернення кредиту в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником своїх боргових зобов`язань та інших зобов`язань за кредитним договором.
Своєчасно зобов`язання боржником за кредитними договорами виконані не були, у зв`язку з чим ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (фінансовий поручитель) з позовом про стягнення солідарно заборгованості за кредитними договорами. 
Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2012 року у справі № 2027/11237/12 позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволено у повному обсязі; стягнено солідарно з відповідачів заборгованість за кредитними договорами у загальному розмірі 1 791 509,26 гривень, яка складається із заборгованості за кредитним договором № ML700/1042/2008 від 29 січня 2008 року у розмірі 1 197 692,94 гривень та заборгованості за кредитним договором № ML700/1178/2008 від 26 травня 2008 року у розмірі 593 816,32 гривень.
При укладанні з позичальником кредитного договору № ML 700/1042/2008 від 29 січня 2008 року застосований такий вид забезпечення виконання зобов`язання як іпотека, що підтверджується укладеним між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 договором іпотеки № PML 700/1042/2008 від 29 січня 2008 року.
Згідно з пунктами 3.1, 3.2 договору іпотеки предметом іпотеки є квартира АДРЕСА_1 загальною площею 79,4 кв.м, житловою площею 58,6 кв.м, що належить на праві власності іпотекодавцю.
25 листопада 2011 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна»  укладено договір про відступлення права вимоги, відповідно до умов якого до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перейшли усі права іпотекодержателя, зокрема, за вищевказаним договором іпотеки.
17 грудня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бойком О. В. на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14 жовтня 2009 року у справі № 2-5711/09 про визнання незаконним вказаного договору іпотеки знято заборону відчуження та вилучено відповідний запис про іпотеку. Проведеним у кримінальній справі розслідуванням СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області встановлено, що така справа у Приморському районному суді м. Одеси не розглядалась і таке рішення судом не ухвалювалось, у зв`язку із чим заборону відчуження та запис про іпотеку поновлено.
19 грудня 2011 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Клопотовим С. Д. посвідчений договір купівлі-продажу предмета іпотеки між ОСОБА_2 і ОСОБА_1 та 23 грудня 2011 року зареєстровано за ОСОБА_1 право власності на квартиру АДРЕСА_2 .
З інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна суди встановили, що відносно квартири АДРЕСА_2 наявний запис про іпотеку. 
Позиція Верховного Суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови 
Відповідно до статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Відповідно до частини третьої статті 400 ЦПК України, суд касаційної інстанції не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали цивільної справи та перевіривши доводи касаційної скарги, касаційний суд дійшов висновку, що з огляду на положення Закону України «Про іпотеку» та фактичні обставини справи, висновок апеляційного суду у цій справі є передчасним. 
Як вбачається з встановлених обставин справи позивач звернувся з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання позивачу права продажу предмета іпотеки будь-якій особі за ціною, що визначатиметься на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності на момент відчуження предмета іпотеки, з наданням позивачу усіх прав продавця для задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 1 197 692,94 гривень. 
Спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним.
Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (ЦК України) та позасудові (статті 17-19 ЦК України).
Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон), одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.
Підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є: рішення суду, виконавчий напис нотаріуса або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 Закону).
З огляду на вказане Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя при зверненні стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (стаття 39 Закону) є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 41-47 Закону); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя при зверненні стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.
Відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц, процедура продажу предмета іпотеки, передбачена статтею 38 Закону України «Про іпотеку» (далі - Закон), може бути застосована як спосіб задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки і в судовому порядку (про що суд згідно з абзацом п`ятим частини першої статті 39 Закону має вказати у судовому рішенні про задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки), і у позасудовому порядку (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
Проте звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту.
З огляду на вказане суд при розгляді цього спору мав дослідити умови договору іпотеки, якими визначний порядок позасудового задоволення вимог іпотекодержателя та з урахуванням цього надати оцінку належності обраного позивачем способу захисту. Враховуючи межі розгляду справи судом касаційної інстанції, визначені статтею 400 ЦПК України, касаційна інстанція не має повноважень на встановлення обставин, які не були встановлені в судових рішеннях судів попередніх інстанції. 
Крім того, висновок апеляційного суду про відсутність підстав для розгляду заяви відповідача про застосування позовної давності, оскільки така заява не подавалась до суду першої інстанції, є також передчасним. 
Відповідно до частини другої статті 6 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій, ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про час і місце розгляду своєї справи.
Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями (частини перша та друга статті 74 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій).
Відповідно до частини п`ятої статті 74 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій, судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу.
Відтак, під час розгляду справи у суді першої інстанції належним доказом вручення судової повістки, відправленої поштою, було, зокрема, повідомлення про вручення рекомендованого листа.
Відповідно до абзацу 5 частини п`ятої статті 74 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій, лише у разі відсутності відповідача за зареєстрованою адресою його проживання (перебування), вважалося, що судовий виклик або судове повідомлення вручені належним чином.
Перевіряючи дотримання судом першої інстанції норм процесуального права, апеляційний суд повинен був звернути увагу на те, що у матеріалах справи є поштові конверти, адресовані судом першої інстанції відповідачеві, разом із повідомленнями про вручення поштових відправлень, у яких відповідачеві направлялись ухвала про відкриття провадження у справі та судові повістки про призначення судових засідань на 12 жовтня 2015 року, на 9 листопада 2015 року, на 30 листопада 2015 року, на 18 січня 2016 року (аркуші справи 36, 40, 41, 44, 45, 50, 58), які повернуті відділенням поштового зв`язку за закінченням строку зберігання, а не через відсутність відповідача за місцем проживання. 
Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін заочне рішення суду першої інстанції, не перевірив належним чином обставини щодо повідомлення відповідача про час і місце розгляду справи.
Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення (частина третя статті 267 ЦК України).
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін.
Відповідач, який не був належним чином (згідно з вимогами процесуального закону) повідомлений про час і місце розгляду справи у суді першої інстанції, не має рівних з позивачем можливостей подання доказів, їх дослідження та доведення перед цим судом їх переконливості, а також не може нарівні з позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.
Якщо суд першої інстанції, не повідомивши належно відповідача про час і місце розгляду справи, ухвалить у ній заочне рішення, відповідач вправі заявити про застосування позовної давності у заяві про перегляд такого рішення. У разі відмови суду першої інстанції у задоволенні цієї заяви, відповідач може заявити про застосування позовної давності в апеляційній скарзі на заочне рішення суду першої інстанції.
Той факт, що відповідач, який не був належно повідомлений судом першої інстанції про час і місце розгляду справи, не брав участі у такому розгляді, є підставою для вирішення апеляційним судом заяви цього відповідача про застосування позовної давності, навіть якщо така заява не подавалася ним у суді першої інстанції.
Вказана правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 200/11343/14-ц.
Апеляційний суд, вирішуючи питання можливості розгляду заяви відповідача про застосування позовної давності, яка міститься у апеляційній скарзі, повинен був перевірити додержання процесуальних норм щодо належного повідомлення відповідача про розгляд справи. 
Разом з цим апеляційний суд мав врахувати, що відповідно до вимог статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення.
Інші доводи касаційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлення на їх підставі нових обставин, що відповідно до статті 400 ЦПК України не відноситься до повноважень касаційного суду під час касаційного перегляду справи. 
Згідно з частиною третьою статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, або необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, або встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
За таких обставин судове рішення апеляційного суду не може вважатись законним й обґрунтованим, тому підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду справи апеляційному суду належить врахувати викладене у цій постанові, встановити належність обраного позивачем способу захисту з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц, та у разі встановлення його належності і доведеності порушення права позивача, розглянути заяву відповідача про застосування позовної давності за умови неможливості подання такої заяви до суду першої інстанції. 
Щодо судових витрат
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Так як касаційний суд дійшов висновку про передачу справи на новий розгляд до апеляційного суду, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
Керуючись статтями 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ :
Касаційну скаргуОСОБА_1 , подану його представником ОСОБА_3 , задовольнити.
Ухвалу апеляційного суду Харківської області від 10 листопада 2016 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий: Судді:	В. О. Кузнєцов В. С. Жданова С. О. Карпенко В. А. Стрільчук М. Ю. Тітов