ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" квітня 2020 р.                                                                    Справа №921/408/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:
Судді-доповідача                                                                                Дубник О.П.
Суддів                                                                                          Гриців В.М.
                                                                                                    Зварич О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Тернопільській області за №08-09/8 від 08.01.2020 (вх. №01-05/289/20 від 17.01.2020)
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 06.12.2019 (суддя Стадник М.С., повний текст складено 16.12.2019)
у справі № 921/408/19
за позовом: Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, м. Тернопіль
до відповідача: Дочірнього підприємства “Тернопільський облавтодор” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України”, м.Тернопіль
про стягнення 42 708,00 грн. попередньої оплати згідно договору №56М від 25.05.2018
      
1. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 10.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Тернопільській області. З урахуванням ціни позову (42708,00), колегія суддів вирішила здійснити розгляд справи № 921/408/19 в порядку письмового провадження без виклику сторін справи (ч. 13 ст. 8 ГПК України).
Службі автомобільних доріг у Тернопільській області зазначену вище ухвалу вручено – 17.02.2020 (відстеження за трек-номером),  Дочірному  підприємству “Тернопільський облавтодор” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України”  - 17.02.2020  (відстеження за трек-номером). 
Відповідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV практика Європейського суду з прав людини застосовується українськими судами як джерело права.
Згідно практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «розумний строк» вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ і було б неприродно встановлювати один і той самий строк для всіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин (рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства»).
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66 - 69   рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").
Європейський суд з прав людини в своїй практиці виходить із того, що розумність тривалості судового провадження необхідно оцінювати у світлі обставин конкретної справи, враховуючи критерії, вироблені судом. Такими критеріями є: 1) складність справи, тобто, обставини і факти, що ґрунтуються на праві (законі) і тягнуть певні юридичні наслідки; 2) поведінка заявника; 3) поведінка державних органів; 4) перевантаження судової системи; 5) значущість для заявника питання, яке знаходиться на розгляді суду, або особливе становище сторони у процесі (Рішення «Бараона проти Португалії», 1987 рік, «Хосце проти Нідерландів», 1998 рік; «Бухкольц проти Німеччини», 1981 рік; «Бочан проти України», 2007 рік).
Таким чином, суд, враховуючи обставини справи, застосовує принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до зазначеної вище практики Європейського суду з прав людини.
2. Короткий зміст позовних вимог.
27.06.2019 Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулася з позовом до Дочірнього підприємства “Тернопільський облавтодор” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” про стягнення авансу в сумі 42 708,00 грн. у зв`язку із невиконанням взятих на себе зобов`язань відповідачем по договору № 56 М від 25.05.2018.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач порушив п.10.7 договору №56М від 25.05.2018 стосовно використання сплаченого 18.06.2018 позивачем авансу в розмірі 42 708,00 грн. згідно платіжного доручення № 433 не на виконання робіт, як визначено в договорі, а на закупівлю матеріалів, що підтверджується листом №06-2/2034 від 03.10.2018. Оскільки відповідачем протягом 30 днів з моменту перерахування коштів не надано позивачу акту виконаних будівельних робіт, довідки про вартість будівельних робіт, звіту про використання авансу, які є підтверджуючими документами про виконання робіт, то позивач стверджує, що наявні правові підстави для повернення авансового платежу.
Правовими підставами позову зазначає ст.ст. 509, 526, 530, 611, 626, 651, 837, 879 ЦК України.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції. 
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 06.12.2019 в задоволенні вищезазначеного позову відмовлено повністю.
Оскаржуване рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що внаслідок підписання кінцевого акту №16-07-15-1 про приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року на суму 74 485,00 грн. позивач визнав виконання робіт на суму 42 708,00 грн., які попередньо сплачені ним у вигляді авансу, на підставі акту №16-07-15 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року та довідки  про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 року в строки, оскільки такі є первинними по відношенню до кінцевого акту. Окрім того, місцевий господарський суд зазначає, що позивач не заперечує повне проведення розрахунків 10.08.2018 по договору №56М від 25.05.2018.
   Судом зроблено висновок, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.
4. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.
4.1. В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги,  у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що складення відповідачем актів виконаних робіт, не прийнятих позивачем, після спливу встановленого договором строку на використання авансу, не є підставою для утримання цих авансових коштів відповідачем з огляду на порушення ним договірного зобов`язання.
4.2. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач погоджується з висновками суду першої інстанції та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін як таке, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 853,  ч. ч. 1, 3, 4 ст. 882 ЦК України, а апеляційну скаргу без задоволення.
5. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.
Між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (далі замовник) та Дочірнім підприємством "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні догори України" (далі підрядник) укладено договір №56 М від 25.05.2018 (з врахуванням додаткової угоди №1 від 18.06.2018) за умовами п. п. 1.1, 2.1 якого замовник доручає підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів  на ділянці ПК 8+40 ПК 9+00 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", а підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому замовником, з моменту підписання договору по 31.12.2108.
Вартість робіт становить 142 360,00 грн. з ПДВ (п. 3.1 договору).
Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі до повного виконання зобов`язань сторонами (п. 13.1 договору).
Згідно з п. 10.2 договору, замовник здійснює розрахунки за виконані роботи підрядником на підставі "Актів приймання виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-3).
Акти виконаних робіт готує підрядник, підписує та надає їх замовнику. Робота вважається виконаною, коли вона прийнята замовником (п. 10.3 договору).
Підрядник разом із представником замовника звіряє акти з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів виконаних робіт вирішується у встановленому законодавством порядку (п. 10.4 Договору).
Прийняття передача закінчених робіт здійснюється на основі акта прийому-передачі відповідно до діючих норм та правил (п. 11.4 договору).
Судами також встановлено, що у відповідності до п. 10.7 договору замовник має право перерахувати підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни. При використанні попередньої оплати підрядник повинен надати замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу підрядник повинен повернути замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.
На виконання умов договору платіжним дорученням № 433 від 18.06.2018 позивач перерахував відповідачу аванс в сумі 42   708,00 грн.
На підтвердження використаної суми авансу та виконання робіт згідно договору №56 М від 25.05.2018, відповідачем надано акти приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт ф. КБ-3 загальною вартістю 117 193,00 грн., в тому числі на суму використаного авансу 42 708,00 грн., які повністю оплачені позивачем, а саме:
1) акт №16-07-15 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року;  довідка про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 року на суму 42 708,00 грн., які підписані тільки ДП "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні догори України" (генпідрядник інженер ДП Лисий В.Є. та субпідрядник начальник філії Свистун Я.І.);
2) акт №16-07-15-1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 року на суму 74 485,00 грн., підписані ДП "Тернопільський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні догори України" (генпідрядник інженер ДП Лисий В.Є. та субпідрядник начальник філії Свистун Я.І.) та САД у Тернопільській області (замовник інженер Осадчук Р.І.), та оплачені згідно банківської виписки від 10.08.2018 року.
Позивач направив на адресу відповідача супровідним листом №08-2/1073 від 10.09.2018 вимогу про надання у семиденний термін з моменту отримання останньої документального підтвердження використання попередньої оплати у розмірі 42 708,00 грн. або повернення її у повному обсязі.
У відповіді на вимогу №062/2034 від 03.10.2018 ДП "Тернопільський облавтодор" повідомив Службу автомобільних доріг у Тернопільській області, що перераховані позивачем авансові платежі по 92 договорах, зокрема по договору №56М від 25.05.2018, використанні за призначенням на виконання таких, та частина коштів спрямована на закупівлю матеріалів для виконання робіт субпідрядниками (ТОВ "БМБУД" 450 000 грн. (платіжне доручення №1467 від 25.06.2018 за асфальтобетону суміш), ДП "Артемсіль" 66 656,04 грн. та 450 000,00 грн. (платіжні доручення №1466 від 23.03.2018 та №1456 від 22.06.2018), ТОВ "Бітекс" 450 000,00 грн. (платіжне доручення №1455 від 22.06.2018р. за бітум дорожній), ПМП "Юстас" 150 000,00 грн. (платіжне доручення №1457 від 22.06.2018 за бітумну емульсію)).
ДП "Тернопільський облавтодор" супровідним листом №06-2/105 від 18.01.2019 направило Службі автомобільних доріг у Тернопільській області для прийняття та підписання оригінали актів приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт, в тому числі по договору №56 М від 25.05.2018 (отриманий 21.01.2019), при цьому, у листі зазначило, що акти і довідки направляються повторно, оскільки такі знаходяться у відділі якості, технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Тернопільській області у провідного інженера Осадчука Р.І., а у випадку неповернення підписаних вказаних актів виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних робіт протягом трьохденного терміну, роботи вважаються прийнятими.
Тобто, наявні у матеріалах справи довідку КБ-2 та акти виконаних робіт КБ-3 на суму 42 708,00 грн. направив позивачеві лише 18.01.2019, тобто після обумовленого у договорі строку.
Спір у даній справі виник у зв`язку з тим, що відповідач у строк, передбачений у договорі, не направив позивачеві актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрати (форма КБ-3), а також на вимогу позивача не  повернув аванс.
6. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.
Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи і заперечення, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, беручи до уваги наступне.
Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України (далі  ЦК України) унормовано, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
Частиною першою статті 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
За змістом ч. 1, 2 ст. 631 ЦК України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.
Отже, набрання договором чинності є моментом у часі, коли починають діяти права та обов`язки по договору, тобто коли договір (як підстава виникнення правовідносин та письмова форма, в якій зафіксовані умови договору) стає правовідносинами, на виникнення яких було спрямоване волевиявлення сторін.
Таким чином, досягнувши згоди щодо всіх істотних умов сторони уклали договір, внаслідок чого між ними виникли взаємні права та обов`язки, а відповідний договір набрав чинності. Зазначене свідчить про те, що сторони встановили межі здійснення своїх прав та обов`язків за договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України, ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України (далі ГК України), п. 4 Загальних умов,  затверджених постановою Кабінету Міністрів  України №668 від 01.08.2005р. (далі Загальні умови), за договором будівельного підряду в капітальному будівництві підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
У зв`язку з цим, місцевий господарський суд дійшов до правильного висновку про те, що договірні відносини, що склалися між сторонами, за своєю правовою природою є такими, що випливають із договору будівельного підряду, укладення та виконання якого регулюється нормами ЦК України,  ГК України, Загальними умовами,  які є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) та державними будівельними нормами та стандартами.
Згідно зі статтею 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Авансом є грошова сума, як згідно з умовами договору замовник сплачує наперед в рахунок майбутніх платежів за роботи, що мають пізніше виконані, й не має забезпечувального характеру (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 16.03.2018 у справі № 916/1430/17).
Отже, умовою перерахування авансових коштів є їх перерахування до виконання підрядних робіт, тобто їх правової природою є попередня оплата (аванс). У випадку, якщо відповідач виконує обумовлений договором обсяг підрядних робіт, про що сторони складають та підписують обумовлені договором двосторонні документи (акт виконаних робіт КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3), попередньо перерахована замовником грошова сума (аванс) змінила б свою правову природу та набула статусу оплати за виконані підрядні роботи (аналогічна правова позиція викладена у пункті 49 постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 19.12.2019 у справі № 925/967/18).
Таким чином, наявність правових підстав для повернення попередньої оплати (авансу) за договором підряду ставиться в залежність до факту невиконання підрядником обумовлених договором робіт. 
З`ясування цих обставин входить в предмет доказування у даному спорі.
Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.
Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України, п.п. 91, 96 Загальних умов, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом про виконані роботи, підписаним обома сторонами, що є підставою для проведення остаточних розрахунків між ними. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Акти виконаних робіт, згідно ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", є первинними документами, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення. Відповідно до ч. 1 ст. 9 даного Закону, такі акти є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Пунктами 99 та 100 Загальних умов передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.
Згідно ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, однак, якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Норми цієї статті ставлять виникнення права у замовника посилатися на недоліки виконаної роботи у залежність від встановлення замовником під час прийняття виконаних робіт факту виявлення відступу виконавця від умов договору підряду або інших недоліків. При цьому, встановлення недоліків не завжди є можливим при звичайному способі прийняття виконаних робіт. Складність полягає в тому, що за своєю природою недоліки можуть бути як явними, так і прихованими, що в останньому випадку зумовлює неможливість встановити факт недоліків при звичайному способі прийняття виконаних робіт (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 07.05.2018р. у справі №912/3308/16).
Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов`язку щодо їх оплати.
Згідно п. 98 Загальних умов, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт.
Відповідно до ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Відповідно до статей 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зважаючи на встановлення факту виконання відповідачем підрядних робіт місцевий господарський суд дійшов до правильного висновку про відсутність правових підстав для повернення авансу.
Статтею 3 ЦК України визначено, що однією із основних засад цивільного законодавства є добросовісність.
Зазначений принцип лежить в основі доктрини venire contra factum proprium заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).
Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Термін «естопель» означає категоричне заперечення такої поведінки сторони в процесі, якою вона перекреслює те, що попередньо було нею визнано в цьому та/або іншому судовому процесі. 
Принцип «естопель», зокрема, застосовано в практиці Європейського суду з прав людини (Хохліч проти України (Заява № 41707/98); «Рефаг парті зі (Партія добробуту) Туреччини та інші проти Туреччини» (Заяви №№ 41340/98, 41342/98, 41344/98), такий принцип підлягає застосуванню українським судом і при розгляді даної справи. 
Застосування цього принципу відображено й у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 17.11.2018 в справі №911/205/18 та постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №390/34/17.
Суть означеного принципу в даній справі полягає в тому, що апелянт, з огляду на визнання ним факту виконання відповідачем робіт за договором, втратив право посилатися на підстави для повернення сплаченої ним суми авансу, оскільки в такому разі зважаючи на правову природу авансу, буде порушено право підрядника на отримання повної вартості виконаних робіт.
Твердження апелянта про те, що відповідач у  порушення умов договору несвоєчасно направив позивачу довідку КБ-2 та акти виконаних робіт КБ-3 на суму 42 708,00 грн. носять характер цивільного правопорушення, яке полягає в простроченні зобов`язання, а не його невиконанні.
Відповідно до статті 277 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019) підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: не з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильно встановлених місцевим господарським судом обставин по справі та його висновки, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції – залишенню без змін.
Заперечення відповідача справи узгоджуються з наявними доказами по справі, а тому враховуються судом. 
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Згідно з положенням пункту 1 частини другої статті 129 ГПК України у разі задоволення позову судові витрати покладаються на відповідача.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи залишення  апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення судового збору за подання апеляційної скарги на апелянта.
Керуючись ч. 13 ст. 8, ст.ст. 12, 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Тернопільській області за №08-09/8 від 08.01.2020 (вх. №01-05/289/20 від 17.01.2020) залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 06.12.2019 у справі №921/408/19 - без змін.
2.          Судові витрати  за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на Службу автомобільних доріг у Тернопільській області. 
3.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
4.          Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий-суддя:                                                               Дубник О.П.

Судді:                                                                                       Гриців В.М.

                                                                                                    Зварич О.В.