ПОСТАНОВА
Іменем України

31 березня 2020 року 
Київ
справа №522/1824/17
адміністративне провадження №К/9901/35841/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу 
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 8 лютого 2018 року (головуючий суддя - Димерлій О.О., судді: Осіпов Ю.В., Скрипченко В.О.)
у справі №522/1824/17          
за позовом ОСОБА_1 
до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 
про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У січні 2017 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача про примусове повернення в країну походження від 23 січня 2017 року №6.
2.          В обґрунтування позову зазначив, що рішення відповідача є протиправним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки  прийнято з порушенням частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», зокрема без урахування останньої інформації щодо ситуації, яка склалась в Афганістані. Уразі повернення його додому йому загрожує небезпека. 
3.          Постановою Приморського районного суду міста Одеси від 12 вересня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення відповідача №6 від 23 січня 2017 року.
4.          Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 8 лютого                2018 року постанову суду першої інстанції скасовано та прийнято нову, якою в задоволенні позову відмовлено.
5.          Не погоджуючись з вказаним рішенням апеляційного суду позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6.          Судами встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Афганістану, в Україну прибув у березні 2010 року з метою отримання міжнародного захисту.
7.          2 березня 2015 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
8.          Рішенням Державної міграційної служби України від 12 березня 2016 року №149-16 позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
9.          Зазначене рішення позивачем оскаржено в судовому порядку.
10.          Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2016 року у справі №815/1963/16, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року, відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення від 12 березня 2016 року №149-16 та зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
11.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2016 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою позивача на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року.
12.          23 січня 2017 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення №6 про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 .
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13.          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що в Афганістані продовжується громадська війна, а тому у разі повернення позивача до цієї країни останньому буде загрожувати небезпека.
14.          Апеляційний суд не погодився з таким висновком суду першої інстанції, скасував рішення суду першої інстанції та відмовив в задоволенні позову, посилаючись на те, що позивач не підпадає під дію статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому приймаючи рішення про примусове повернення позивача в країну походження відповідач діяв в межах наданих повноважень та у відповідності до вимог чинного законодавства.
15.          Зазначив, що позивачем зроблено лише посилання, що Афганістан перебуває у стані озброєного конфлікту не міжнародного характеру, проте жодних доказів, які б підтвердили факти переслідування в країні громадянського походження, та які б слугували причиною його вимушеного від`їзду з країни до суду не надано. ЩО ж стосується обставин, що характеризують загальне положення в країні, в тому числі політичну ситуацію, то вони не містять конкретних відомостей про утиски саме позивача та членів його родини.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
16.          У касаційній скарзі скаржник вказує на неправильне тлумачення судом положення статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статті 3 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських  або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання. 
17.          На думку позивача, оцінюючи правомірність спірного рішення апеляційний суд прийняв до уваги лише обставини відмови у наданні статусу біженця та судові рішення, якими йому було відмовлено в задоволенні позову щодо отримання цього статусу.
18.          Позивач вважає, що судом не враховано, що захист, гарантований статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є ширшим за захист, який надається у зв`язку зі статусом біженця. 
19.          Вказує на те, що актуальний стан у країні походження апеляційним судом не встановлено, хоча факт триваючого загальнопоширеного насильства та систематичного порушення прав людини встановлено судом першої інстанції. 
20.          Крім того, позивач зазначив, що він хворіє на ряд тяжких захворювань серця, легень підшлункової залози, печінки та суглобів, рекомендовано постійний облік у кардіолога, а також проведення хірургічної операції на серці. Однак, судом не враховано вказані обставини, хоча про них він неодноразово робив наголос під час розгляду справи.  
21.          У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін. Однак, Верховний Суд вказаний відзив не бере до уваги, оскільки такий не підписаний представником відповідача.      
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ 
22.          Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
23.          Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
24.          Частиною третьою статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
25.          Згідно з пунктом 14 статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
26.          Відповідно до частин першої та третьої статті 25 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які отримали повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що втратили або позбавлені статусу біженця або додаткового захисту і не використали права на оскарження таких рішень, а також особи, які отримали повідомлення про відхилення скарги про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і не використали права на його оскарження до суду, особи, які отримали рішення суду про підтвердження рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, повинні добровільно повернутися в країну походження або третю країну в установлений строк, якщо вони не мають інших законних підстав для перебування в Україні, встановлених цим Законом.
27.          Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.
28.          Відповідно до статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).
29.          Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
30.          Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
31.          Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
32.          Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
33.          Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
34.          З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.
35.          У разі прийняття рішення про примусове повернення в паспортному документі іноземця або особи без громадянства скасовується віза і вилучаються документи, що підтверджують законні підстави перебування в Україні.
36.          Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
37.          Відповідно до частини першої статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: 
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
38.          Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_1 є громадянином Афганістану, ІНФОРМАЦІЯ_1 , нелегально перетнув кордон в Харківській області на кордоні з Російською Федерацією.
39.          Після нелегального перебування в Україні позивач звернувся із заявою про надання йому захисту до ГУ ДМС в Одеській області.
40.          Рішенням Державної міграційної служби України від 12 березня 2016 року №149-16 позивачу відмовлено у наданні статусу біженця на підставі абзацу 5 частини першої статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки відсутні умови, передбачені пунктами 1, 13 частини першої статті 1 цього ж Закону.
41.          Правомірність прийняття вказаного рішення перевірено в судовому порядку за результатами розгляду якого відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України визнання неправомірним та скасування рішення від 12 березня 2016 року №149-16 та зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Судові рішення набрали законної сили.
42.          Відповідно до частини першої статті 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
43.          Як встановлено апеляційним судом, зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що судами встановлено той факт, що позивач при поверненні до країни громадського походження не зазнаватиме будь-яких переслідувань. Основною причиною неможливості повернення до Афганістану є власне небажання.
44.          Однак, на виконання наведених вище приписів законодавства, позивач добровільно в країну походження не повернувся.
45.          Як слідує з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, 3 січня 2017 року за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 співробітниками відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без належних документів. Перевіркою іноземця встановлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживання на території України без документів, постійного місця проживання та законних джерел для існування не має.
46.          В ході опитування позивача встановлено, що він є нелегальним мігрантом. На запитання: «Чи є загроза бути страченим або підданим катуванню, не людському чи принизливому поводженню з боку влади Афганістану в разі повернення Вас в країну походження?», позивачем надана відповідь: «Не має». Зазначена обставина підтверджується підписом позивача в кінці пояснення, що міститься в матеріалах справи.
47.          23 січня 2017 року за порушення правил перебування іноземців в Україні після закінчення строку перебування стосовно ОСОБА_1 відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення ПН МОД №069657 за порушення частини першої статті 203 КУпАП та прийнято постанову ПН МОД №069657 про притягнення до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 510 грн.
48.          Відповідно до частини третьої статті 25 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та осіб без громадянства про добровільне повернення. Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.
49.          Проте, громадянин Афганістану ОСОБА_1 , з відповідною заявою, а також із заявою про визнання біженцем та особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
50.          При цьому, як встановлено апеляційним судом, позивач звернувся до органу міграційної служби не за міжнародним захистом, а в пошуках шляхів легалізації на території Україні, оскільки перебуває на її території незаконно, а відтак основною метою звернення до міграційної служби стало отримання захисту не через те, що позивач зазнав переслідувань у зв`язку з належністю до певної соціальної групи, а намагання знайти країну з кращими умовами життя.
51.          В той же час, Верховний Суд звертає увагу на те, що позивач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України та ухиляється від її залишення. Доказів на підтвердження обґрунтованості побоювань після прибуття до Афганістану позивачем не надано. 
52.          Водночас, позивачем не надано жодних доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Також, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
53.           Крім цього, Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду, що у вказаній справі позивачем зроблено лише посилання, що Афганістан перебуває у стані озброєного конфлікту не міжнародного характеру, проте останнім до суду не надано жодних доказів, які б підтвердили факти переслідування в країні громадянського походження, та які б слугували причиною його вимушеного від`їзду з країни, а ті обставини, які характеризують загальне положення в країні, в тому числі політичну ситуацію, не містять конкретних відомостей про утиски саме позивача та членів його родини.
54.          Враховуючи наведене, доводи касаційної скарги позивача щодо небезпеки повернення його до Афганістану є необґрунтованими, а матеріалами справи підтверджено факт порушення позивачем статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", що є достатньою підставою для примусового повернення позивача до країни походження.
55.          Отже, враховуючи вказані обставини, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
56.          За таких обставин, Верховний Суд вважає, що рішення суду апеляційної інстанції у цій справі постановлено з додержанням норм процесуального та матеріального права, підстави для його скасування відсутні.
57.          Оцінюючи доводи касаційної скарги, Верховний Суд зазначає, що ці доводи були перевірені та проаналізовані судом апеляційної інстанції під час розгляду та ухвалення оскаржуваного судового рішення, їм була надана належна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не наведено.
58.          Доводи позивача в касаційній скарзі про те, що судом апеляційної інстанції не враховано обставини щодо його захворювань Верховний Суд не приймає до уваги оскільки за перевіркою матеріалів справи будь-яких документів на підтвердження вказаних обставин до апеляційного суду позивачем надано не було. Натомість такі документи були надані позивачем до касаційної скарги.       
59.          Однак, відповідно до статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
60.          Тобто, об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
61.          Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення.
62.          Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
63.          На підставі наведеного, Верховний Суд констатує, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд апеляційної інстанції під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскарженого рішення суду апеляційної інстанції відсутні.
64.          Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
65.          Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
66.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345, 350, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд,  
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення, а постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 8 лютого 2018 року у справі №522/1824/17 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду