ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2020 року	Львів	Справа № 1.380.2019.003389 пров. № А/857/1168/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :
головуючого судді                                         Большакової О.О.,
суддів                                                             Кушнерика М.П., Старунського Д.М., 
з участю секретаря судового засідання           Чопко Ю.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року (суддя першої інстанції Крутько О.В., м. Львів, повний текст складено 10.12.2019),

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду  з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з невиплати грошового та матеріального забезпечення з вересня 2018 до травня 2019 року включно; зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу за період з 01.09.2018 по 09.11.2018 грошове забезпечення у розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугою років; зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу за період з 10.11.2018 по 12 травня 2019 року грошове забезпечення із розрахунку за останньою зайнятою перед виведенням в розпорядження посадою заступника начальника загону - начальника відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 , підйомну допомогу з урахуванням права призначення на рівнозначну посаду із грошового забезпечення за посадою заступника начальника загону - начальника відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 3 грудня 2019 року у задоволенні позову відмовлено. 
Із таким судовим рішенням не погодився ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд вважав встановленими, просив скасувати рішення й постановити нове - про задоволення позову. Обґрунтовуючи незгоду, зазначив, що у зв`язку з відстороненням від посади та зарахуванням у розпорядження начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України йому припинено виплату грошового забезпечення з вересня 2018 року. У зв`язку із закінченням 09.11.2018 строку застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, з урахуванням зміни  кваліфікації злочину, правові підстави для його перебування у розпорядженні начальника Західного регіонального управління, відповідно до підпункту 5 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115 були відсутні, отже з цього часу були відсутні підстави для невиплати грошового забезпечення. Апелянт покликається на підпункт 2 пункту 5 розділу V Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 № 558, стверджує, що суд не дав оцінки тому факту, що позивачу безпідставно не виплачено з наступного дня після відсторонення від посади оклад за військовим званням і надбавка за вислугу років. Крім того, вказує, що протиправна бездіяльність щодо не призначення позивача на відповідну посаду після закінчення установлених строків застосування заходів забезпечення кримінального провадження призвела до порушення права позивача на виплату підйомної допомоги, згідно частини 3 статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав, що вважає доводи позивача безпідставними, а рішення суду  - законним і обґрунтованим. 
У судовому засіданні представник позивача Каверін С.М. підтримав апеляційну скаргу з підстав, що в ній викладені. Зауважив, зокрема, що  кваліфікацію дій позивача органом досудового розслідування було змінено і злочин, який йому інкримінували з цього часу не відносився до службових. Отже,  відповідач повинен був призначити ОСОБА_1 на посаду і виплачувати йому грошове забезпечення. Невиплата позивачу належних йому грошових сум призводить до порушення його основних прав. 
У судовому засіданні представник відповідача Фельпель І.І. заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та пояснив, що оскаржувана судове рішення є законним і обґрунтованим. Акцентував увагу на тому, що позивача було відсторонено від посади у зв`язку з розслідуванням службового злочину. Наказ про відсторонення оскаржено не було і підстав для виплати грошового забезпечення за період перебування у розпорядженні до вирішення судом кримінальної справи не було. При цьому зауважив, що підстав для виплати позивачу підйомної допомоги не було, оскільки позивача не було призначено на посаду в іншу місцевість. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 проходив військову службу у Державній прикордонній службі України, згідно наказу голови Державної прикордонної служби України від 02.04.2016 № 254-ОС призначений по Західному регіональному управлінні (І категорії) ДПСУ на посаду заступника начальника загону начальником відділу забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону (І категорії).
У зв`язку з проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні №  42018140400000103 від 17.05.2018 за підозрою його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 18.06.2018 (справа № 466/4710/18) ОСОБА_1 відсторонено  від посади заступника начальника - начальника відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_3 ) строком на 2 місяці.
Згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 10.08.2018 у справі №  466/6206/18 продовжено строк відсторонення  підозрюваного від посади заступника начальника - начальника відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_3 ) терміном на 2 місяці.
Згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 09.10.2018 у справі № 466/7903/18 продовжено строк відсторонення  підозрюваного ОСОБА_1 від посади заступника начальника - начальника відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_3 ) терміном на 1 місяць, тобто до 10.11.2018.
Згідно наказу голови Державної прикордонної служби України № 577-ОС від 22.06.2018 полковника ОСОБА_1 (А-044081) звільнено з посади заступника начальника загону начальника відділу забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону Західного регіонального управління та зараховано у розпорядження начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, згідно з пунктом 6 пункту 127 Положення, з 18.06.2018.
Згідно наказу голови Державної прикордонної служби України № 1040-ОС від 29.10.2018 внесено зміни до наказу № 577-ОС від 22.06.2018, а саме у пункті наказу щодо зарахування у розпорядження начальника Західного регіонального управління полковника ОСОБА_1 (А-044081) слова та цифри «згідно з підпунктом 6 пункту 127 Положення, з 18 червня 2018 року» замінено на слова та цифри «згідно з підпунктом 5 пункту 127 Положення, з 19 червня 2018 року».
09.11.2018 повідомлено ОСОБА_1 про зміну раніше повідомленої підозри від 15.06.2018 та про нову підозру в заволодінні чужим майном, тобто про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Згідно вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13.03.2019 № 725/6318/18, № провадження 1-кп/725/287/18 затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 01.02.2019, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 05.04.2019 № 350-ОС полковника ОСОБА_1 (А-044081) зараховано у розпорядження Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Згідно наказу начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України № 192-0с від 10.05.2019 полковника ОСОБА_1  виключено із списку особового складу Західного регіонального управління (І категорія) та всіх видів забезпечення.
Згідно наказу начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби № 155-ОС від 13.05.2019 полковника ОСОБА_1 (А-044081) призначено старшим офіцером відділу матеріального забезпечення, згідно з пунктом 6 пункту 93 Положення 1115.
Як встановлено судом, починаючи з вересня 2018 року грошове забезпечення позивачу   не виплачувалось.  
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову з таких  мотивів.
Відповідно до підпункту 5 пункту 127 Положення про проходження громадянами військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі – Положення 1115) зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі: відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, а якщо вчинено злочин у сфері службової діяльності, - до набрання вироком законної сили.
За змістом пункту 127 Положення 1115 військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами начальників, які мають право призначення на ці посади згідно з номенклатурою посад, та вищими начальниками.
Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-5, 10-12 і 15 цього пункту, виконують обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в розпорядженні якої вони перебувають. Начальники зобов`язані організовувати службову діяльність військовослужбовців, зарахованих у їх розпорядження, та здійснювати контроль за виконанням покладених на них завдань.
Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного начальника органу Держприкордонслужби, у списках якого він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено.
За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-3, 7, 8, 11, 12 і 15 цього пункту, зберігається право на забезпечення всіма видами матеріального та грошового забезпечення за останньою посадою, яку вони займали. Порядок грошового забезпечення військовослужбовців, які зараховані у розпорядження з інших підстав, визначається законодавством, що регулює питання грошового забезпечення військовослужбовців.
Відповідно до п.128 Положення 1115 у випадках, передбачених  підпунктами 1-3  пункту 127 цього Положення, Голова Державної прикордонної служби України має право продовжити строк перебування військовослужбовця у розпорядженні начальника органу Держприкордонслужби зі збереженням усіх видів грошового забезпечення до шести місяців.
Відповідно до пп.1, пп.6 п.5 розділу V Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 № 558 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України, за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних начальників (командирів) органів Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-3, 7, 8, 10-12, 14, 15 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115, із дня, що настає за днем звільнення їх від займаних посад (скорочення штатних посад), протягом двох місяців зберігається виплата грошового забезпечення, яке військовослужбовці отримували за останньою посадою на день звільнення з посади (скорочення). До складу грошового забезпечення включаються посадовий оклад, оклад за військовим званням та щомісячні додаткові види грошового забезпечення, передбачені для виплати цією Інструкцією, з урахуванням змін у вислузі років і нормах грошового забезпечення, у тому числі зміни розмірів посадових окладів та окладу за військовим званням. Після закінчення двох місяців безперервного перебування військовослужбовців у розпорядженні виплата збереженого грошового забезпечення може здійснюватися тільки за рішенням Голови Державної прикордонної служби України.
Матеріалами справи підтверджено, що позивач згідно наказу голови Державної прикордонної служби України № 577-ОС від 22.06.2018 зі змінами внесеними наказом № 1040-ОС від 29.10.2018, звільнений з посади заступника начальника загону начальника відділу забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону Західного регіонального управління та зарахований у розпорядження начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України згідно з пунктом 5 пункту 127 Положення 1115, з 19.06.2018.
Положення про проходження громадянами військової служби в Державній прикордонній службі, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 № 558, не передбачають збереження за військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпункту 5 пункту 127 Положення, права на забезпечення всіма видами матеріального та грошового забезпечення за останньою посадою, яку вони займали.
Як зазначено у п.6 п.5 розділу V Інструкції виплата військовослужбовцям грошового забезпечення, право на одержання якого вони втратили у зв`язку з перебуванням у розпорядженні, поновлюється призначеним на посади - з дня видання наказу про призначення.
Отже , цим нормативним актом чітко встановлено, з якого часу   виплачується грошове забезпечення особам, які були зараховані у розпорядження.
Наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду було видано  начальником Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України 13.05.2019.   
Отже, саме з цього він часу мав право на отримання грошового забезпечення.
Факт того, що відповідачем до цього часу не було прийнято наказу про призначення позивача на посаду після закінчення строку дії ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 09.10.2018 у справі № 466/7903/18 про відсторонення позивача від посади заступника начальника - начальника відділу забезпечення Чернівецького прикордонного загону сторони визнають. 
При цьому, доводи позивача про протиправність такої бездіяльності як підставу для виплати грошового забезпечення, суд першої інстанції правильно відхилив, оскільки така бездіяльність не є предметом оскарження у цій справі. 
Також, апеляційний суд зауважує, що згідно підпункту 5 пункту 127 Положення 1115 зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників у разі відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження, якщо вчинено злочин у сфері службової діяльності здійснюється до набрання вироком законної сили.
Позивача у зв`язку з відстороненням від посади згідно ухвали суду, було звільнено з посади заступника начальника загону  начальника відділу забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону Західного регіонального управління та зараховано у розпорядження начальника загону відповідно до наказу голови Державної прикордонної служби України № 577-ОС від 22.06.2018 з 19.06.2018 на підставі саме підпункту 5 пункту 127  Положення, про що вказано  у самому наказі Голови Державної прикордонної служби України № 577-со від 22 червня 2018 року з урахуванням змін, внесених згідно наказу Голови Державної прикордонної служби України №1040 – ос від 29 жовтня 2018 року. 
При цьому, наказ про зарахування позивача в розпорядження  начальника Західного регіонального управління за іншими підставами головою  Державної прикордонної служби України не видавався. 
Отже, у відповідача були відсутні правові підстави для виплати позивачу грошового забезпечення у період з вересня 2018 року по травень 2019 року.
Суд звертає увагу, що підпункт 2 пункту 5 розділу V Інструкції, на який покликається позивач, відповідно до якого військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклад за військовим званням і надбавка за вислугу років, підлягав застосуванню до позивача до моменту звільнення його з посади та виведення у розпорядження, тобто до 19.06.2018.
Також, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про відсутність підстав для  виплати позивачу підйомної допомоги в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена сім`ї військовослужбовця.
Так, згідно ст. 9-1 п.1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII при переїзді військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, а також тих, хто перебуває на кадровій військовій службі та військовій службі за призовом осіб офіцерського складу, на нове місце військової служби в інший населений пункт, у зв`язку з призначенням на військову посаду, зарахуванням до військового навчального закладу, термін навчання в якому становить не менше шести місяців, або у зв`язку з передислокацією військової частини їм виплачується, зокрема, підйомна допомога в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена сім`ї військовослужбовця, який переїжджає з ним на нове місце військової служби.
Як підтверджено матеріалами справи, позивач з вересня 2018 року по травень 2019 року  не призначався на військову посаду та не переїжджав до іншого населеного пункту у зв`язку з призначенням на посаду, а  тому відсутні підстави для виплати йому підйомної допомоги.
З огляду на викладене вище,  суд першої інстанції  вжив заходів до всебічного і повного дослідження обставин справи і прийняв законне і обґрунтоване рішення.
Апеляційний суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що суд першої інстанції вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, при цьому судом були повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Враховуючи, що апеляційний суд залишає в силі рішення суду першої інстанції, то в силу вимог частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,
П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя	 	О. О. Большакова 	
судді	 	М. П. Кушнерик 	
 	 	Д. М. Старунський  	
Повний текст постанови складено 02 квітня 2020 року.