Постанова
Іменем  України                                      
 
11 червня 2020 року
м. Київ
 
справа № 200/20428/17
 
провадження № 61-13211 св 19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М. (суддя-доповідач), Сакари Н. Ю.,  Шиповича В. В.,
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ; 
відповідач - комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради;
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року у складі судді                                Женеску Е. В. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2019 року у складі колегії суддів: Каратаєвої Л. О., Ткаченко І. Ю.,                               Деркач Н. М.,
ВСТАНОВИВ:
 
1.    Описова частина 

 
Короткий зміст позовних вимог
 
У листопаді 2018 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до комунального закладу «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради  (далі - КЗ «ДОКЛПО «Фтизіатрія»), правонаступником якого є комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради  (далі - КП «ДОКЛПО «Фтизіатрія») про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Позовна заява мотивована тим, що з квітня 2010 року він працював на посаді інженера в комунальному закладі «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Дніпропетровської обласної ради (далі - КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер»), правонаступником якого є КЗ «ДОКЛПО «Фтизіатрія». На вказаній посаді виконував роботи, які віднесені до його посадових обов`язків, зокрема облік водопостачання, теплопостачання та електропостачання; здійснював підготовку документів та аналізував споживання електроенергії та водопостачання та інше. Окрім посадових обов`язків, був змушений виконувати ту роботу, яку йому в усній формі доручав безпосередньо головний лікар закладу ОСОБА_2 , зокрема складання та ведення тендерних договорів різного призначення, оформлення ліцензій на медичні прекурсори та інші доручення. У зв`язку з тим, що ОСОБА_2 всупереч нормам трудового законодавства намагався примусити його виконувати роботи, не обумовлені трудовим договором, виник конфлікт, в результаті якого були порушені його права. 
23 жовтня 2017 року в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» ОСОБА_2 видав наказ № 398-к про відсторонення його від роботи за невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, категоричною відмовою виконувати роботу та підписувати посадову інструкцію інженера, у зв`язку з відсутністю посвідчення про проходження курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки», з 23 жовтня 2017 року - на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати. 
Вважав вказаний наказ незаконним, оскільки він мав відповідне посвідчення № НОМЕР_1 , видане комунальним підприємством «Навчально-курсовий комбінат» про те, що він пройшов навчання стосовно Законів України «Про охорону праці», «Про об`єкти підвищеної небезпеки». Крім того, спірний наказ не зазначав, яку саме роботу він відмовився виконувати та які саме обов`язки передбачені посадовою інструкцією. 
Вказував, що спроби відповідача покласти на нього обов`язки щодо виконання роботи, не обумовленої трудовим договором, почались                                       у 2015 році. Так, 12 січня 2015 року було видано наказ № 72, яким його призначено відповідальним за технічний стан, безпечну експлуатацію систем газопостачання КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер». Наказ був прийнятий без попереднього його повідомлення, його не було направлено на відповідне навчання, хоча він не володіє знаннями з газопостачання та не отримував дозволів для виконання такого роду робіт. 
Зазначав, що виконання такої роботи не передбачувалось трудовим договором при прийнятті на роботу, оскільки він за спеціальністю електрик, тому трудові обов`язки полягали в обслуговуванні електричних систем. Проте він випадково побачив у третіх осіб посвідчення № НОМЕР_2 , видане на його ім`я, про те, що він нібито пройшов навчання з охорони праці та Правил безпеки систем газопостачання. Однак такого навчання він не проходив, оскаржив вказане посвідчення до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області та його повідомлено, що вказане посвідчення анульовано. 
Вказував також, що влітку 2017 року керівництво відповідача надало йому на підпис посадову інструкцію інженера, в якій містились завдання та обов`язки, пов`язані з контролем за технічним станом та безпечною експлуатацією систем газопостачання, що не охоплюється посадовими обов`язками інженера та не є предметом трудового договору. На посадовій інструкції не зазначена дата підписання та затвердження її керівником, тобто не вказано періоду, з якого на нього будуть покладені такі обов`язки. 
Вважав, що наказ про відсторонення від роботи прийнятий в результаті його відмови від підписання завідомо неправдивої та незаконної посадової інструкції. Вказував, що своїми діями відповідач фактично змінює істотні умови праці та вимагає від нього виконання обов`язків, не передбачених трудовим договором. Оскільки з дати видання наказу про відсторонення                       від роботи він не отримував заробітну плату, з відповідача підлягає стягненню на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. 
07 травня 2018 року відповідачем було видано накази № 157-к та 158-к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. А саме, наказом                             № 157-к йому оголошено догану за порушення трудової дисципліни, де підставою зазначена відсутність на роботі 30 квітня 2018 року з 08.00 до 15.45 та 02 травня 2018 року - з 08.00 до 16.45. Наказом № 158-к йому оголошено догану за порушення трудової дисципліни та підставою зазначено його відсутність на роботі 03 травня 2018 року з 09.00 до 16.45. 
Вважав вказані накази незаконними, за вимогою відповідача він надав пояснення з приводу відсутності на роботі 30 квітня 2018 та 02 травня                        2018 року, але незважаючи на це наказ № 157-к складено виключно на підставі актів про відсутність на роботі, не враховуючи його позицію, зазначену в поясненнях. 07 травня 2018 року він знаходився на роботі, ніхто від нього пояснень про відсутність на роботі 03 травня 2018 року не вимагав. Крім цього, наказом від 10 травня 2018 року № 160-к його звільнено з роботи за прогул, який встановлено за період з 13.30 по 16.40 год. 07 травня                         2018 року, та зазначено, що він начебто відмовився назвати причини відсутності на роботі. Цей наказ також є незаконним, оскільки ним були надані письмові пояснення, він знаходився на роботі, а саме на території закладу за адресою: вул. Батумська, 13 , де досліджував теплотрасу від Шостої міської клінічної лікарні до закладу, вчасно надати пояснення не зміг, бо позбавлений матеріальної можливості користуватися громадським транспортом, а змушений переміщуватися по місту пішки. Крім цього,                                у період з 13.30 по 16.40 він відвідував лікаря-терапевта, оскільки 04 травня 2018 року в нього погіршилося здоров`я та йому було рекомендовано щоденно відвідувати лікаря для контролю за артеріальним тиском. Зазначав, що його робоче місце позивача не обмежується кабінетом, адже він є інженером, і вимушений наглядати за станом інженерних комунікацій задля безпеки та безперебійного функціонування приміщень закладу
Вважав своє звільнення незаконним і такими неправомірними діями йому було завдано також моральної шкоди.
Ураховуючи викладене, уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 просив суд визнати незаконними та скасувати: наказ КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» від 23 жовтня 2017 року № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; накази від 07 травня 2018 року № 157-к та 158-к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності; наказ від 10 травня 2018 року № 160-к про звільнення його з роботи за прогул; поновити його на посаді інженера в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер»; стягнути з відповідача на його користь 42 697 грн 72 коп., з яких:  середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 22 697 грн 72 коп., моральна шкода у розмірі 20 тис. грн.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
 
Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» ОСОБА_2 від 23 жовтня 2017 року                    № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Стягнуто                                      з КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 20 261 грн 19 коп. та 10 тис. грн на відшкодування моральної шкоди.                                У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, щовідповідачем було дотримано встановлений законом порядок накладення дисциплінарного стягнення та витребувано у позивача письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі, але таких причин позивачем не вказано. Суду позивач також не надав доказів, які б свідчили про те, що він знаходився на роботі або ж що його відсутність на роботі була викликана поважними причинами. Сам по собі факт надання письмових пояснень не свідчить про те, що відповідач не мав права накладати дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Позивач не повідомив завчасно адміністрацію закладу про необхідність залишення ним робочого місця в зв`язку з відвідуванням лікаря та не робив відповідних відміток в журналі обліку тимчасово відсутніх працівників. Доводи позивача про те, що він 07 травня 2018 року знаходився за місцезнаходженням відповідача, де досліджував теплотрасу, суд першої інстанції не взяв до уваги, оскільки його дії не були викликані виробничою необхідністю, а позивач не був допущений до роботи в зв`язку з дією наказу від 23 жовтня 2017 року № 398-к про відсторонення його від роботи, а, отже, не міг та не повинен був виконувати свої посадові обов`язки. Відтак, підстави для скасування наказу про звільнення відсутні.
Задовольняючи позовні вимоги про визнання наказу про відсторонення незаконним, суд першої інстанції виходив з того, що чинним трудовим законодавством України не передбачає відсторонення працівника від роботи на підставі невиконання ним обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, відмовою виконувати роботу, відмовою підписувати посадову інструкцію.
Така підстава для відсторонення позивача від роботи як- відсутність посвідчення про проходження курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки» не відповідає формулюванню підстави відсторонення від роботи, вказаної в статті 46 КЗпП України, а саме: відмова або ухилення від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони. При цьому суд взяв до уваги, що позивачем надано копію посвідчення № НОМЕР_1 , згідно з яким ОСОБА_1 пройшов навчання і виявив потрібні знання Законів України «Про охорону праці», «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування», «Про об`єкти підвищеної небезпеки» та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів. Позивачем також надано копію посвідчення № НОМЕР_3 , згідно з яким ОСОБА_1 пройшов навчання і виявив потрібні знання Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, Правил підготовки теплових господарств до опалювального періоду, Правил користування тепловою енергією.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2019 рокуапеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення суду першої інстанції залишено без змін.
 
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, зазначивши, що відповідачем було дотримано встановлений законом порядок накладення дисциплінарного стягнення та витребувано у позивача письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі, але таких причин позивачем не вказано. Суду позивач також не надав доказів, які б свідчили про те, що він знаходився на роботі або ж що його відсутність на роботі була викликана поважними причинами. Сам по собі факт надання письмових пояснень не свідчить про те, що відповідач не мав права накладати дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Позивач не повідомив завчасно адміністрацію закладу про необхідність залишення ним робочого місця в зв`язку з відвіданням лікаря та не робив відповідних відміток в журналі обліку тимчасово відсутніх працівників. Доводи позивача про те, що він 07 травня 2018 року він знаходився за адресою вул. Батумська, 13 , де досліджував теплотрасу, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги, оскільки його дії не були викликані виробничою необхідністю, а позивач не був допущений до роботи в зв`язку з дією наказу від 23 жовтня 2017 року № 398-к про відсторонення його від роботи, а, отже, не міг та не повинен був виконувати свої посадові обов`язки. Відтак, підстави для скасування наказу про звільнення відсутні.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
У липні 2019 року  ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив оскаржувані судові рішення скасувати в частині відмови у задоволенні його позовних вимог, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, й ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити його позов повністю. 
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
 
Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного цивільного суду                    від 23 серпня 2019 року касаційне провадження у вказаній справі відкрито та витребувано цивільну справу № 200/20428/17 з Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська. 
 
У жовтні 2019 року справа надійшла до Верховного Суду. 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 травня 2020 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. 

 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. Натомість, він мав виконувати і виконував «Правила внутрішнього трудового розпорядку» закладу, про що свідчить табель-графік інженера ОСОБА_1 . 
Зазначав, що судами не враховано, що наказ про відсторонення від роботи              № 398-к не має ні строку такого відсторонення, ні порядку його виконання. По суті, його звільнили (наказ від 10 травня 2018 року № 160-к) за прогул з роботи, від якої його за шість місяців до цього незаконно відсторонили скасованим судом першої інстанції наказом (наказ від 23 жовтня 2017 року № 398-к).
Вважав, що вимагати знаходження відстороненого від роботи працівника на роботі є неприпустимим, як і звільнення його за прогули на підставі                             пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
Півроку він ходив на роботу, незаконно не отримуючи від власника заробітну плату, зазнаючи неймовірних принижень та страждань, переживши без заробітної плати зиму, злидні, голодуючи, маючи тяжку хворобу серця та не маючи інших доходів.
Виходячи з аналізу оскаржуваних судових рішень, можна зробити висновок що відсторонення від роботи за наказом від 23 жовтня 2017 року № 398-к могло тягтись безкінечно довго - «на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати». 
Вважав висновки судів щодо незаконності наказу про відсторонення та законності його звільнення взаємовиключними.
 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу 
 
У жовтні 2019 року КП «ДОКЛПО «Фтизіатрія» подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими. Вважало висновки судів про відсутність порушень прав позивача при звільненні такими, що відповідають вимогам закону та обставинам справи.
 
В іншій частині судові рішення не оскаржуються, а тому в силу частини першої статті 400 ЦПК України не переглядаються.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Наказом головного лікаря обласного комунального закладу «Протитуберкульозний диспансер м. Дніпропетровська» ОСОБА_2                           від 26 квітня 2010 року № 155-к ОСОБА_1 прийнято на роботу                                        з 26 квітня 2010 року на посаду інженера. Випробувальний термін - 2 місяці (а.с. 45, т. 1).
 
Наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» ОСОБА_2 від 23 жовтня 2017 року № 398-к інженера ОСОБА_1 відсторонено від роботи за невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, відмовою виконувати роботу та підписувати посадову інструкцію інженера, у зв`язку з відсутністю посвідчення про проходження курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки», з 23 жовтня 2017 року, на строк - до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати (а.с. 12-13,                        т. 1).
 
Підставою для видачі вказаного наказу став протокол засідання комісії з розслідування причин загрози зриву підготовки до опалювального сезону 2017-2018 роки котелень КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, перевищення повноважень, порушення інфекційного контролю інженером ОСОБА_1 від 12 жовтня 2017 року (а.с. 123-127, т. 1).
 
З протоколу засідання комісії з розслідування причин загрози зриву підготовки до опалювального сезону 2017-2018 роки котелень                                                 КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, перевищення повноважень, порушення інфекційного контролю інженером                             ОСОБА_1 від 12 жовтня 2017 року, вбачається, що вказана комісія створена на підставі наказу в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» ОСОБА_2 від 12 жовтня 2017 року                           № 274-Адм. В засіданні комісії брали участь члени комісії: ОСОБА_3 - заступник головного лікаря з медичної частини, ОСОБА_4 - заступник головного лікаря з медичної частини, ОСОБА_5 - заступник головного лікаря з економічних питань, ОСОБА_6 - інженер з охорони праці, ОСОБА_7 - головний бухгалтер, ОСОБА_8 - юрисконсульт, ОСОБА_9 - голова первинної профспілкової організації закладу, а також був присутнім ОСОБА_1 . 
 
Комісія вирішила, зокрема: визнати, що інженер ОСОБА_1 дійсно систематично порушує інфекційний контроль у закладі; визнати відмову інженера ОСОБА_1 підписати посадову інструкцію інженера та пояснення щодо невиконання ним обов`язків інженера необґрунтованими; визнати, що інженером ОСОБА_1 грубо порушуються пункти 1, 3, 4, 7, 8 Правил внутрішнього трудового розпорядку КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», затвердженими протоколом зборів трудового колективу від 03 січня 2014 року № 2. 4; визнати, що бездіяльність (необґрунтоване небажання підписати посадову інструкцію інженера, відсутність посвідчення про проходження курсів з охорони праці для працівників, які працюють з об`єктами підвищеної небезпеки, фактичне невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, невиконання вказівок головного лікаря, заступника головного лікаря з технічних питань, що стосуються його роботи) інженера ОСОБА_1 є протиправною поведінкою, в результаті якої можливі негативні наслідки для КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», а саме: не підготовка котелень до роботи в осінньо-зимовий період 2017-2018 років
Комісія також вирішила рекомендувати головному лікарю відсторонити ОСОБА_1 від виконання обов`язків інженера без збереження заробітної плати на строк - до усунення причин, що зумовили відсторонення, а саме: коли інженером ОСОБА_1 буде підписана посадова інструкція інженера, з послідуючим успішним проходженням курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки».
 
В подальшому, наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» ОСОБА_4 від 07 травня 2018 року                            № 157-к ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, встановленої правилами внутрішнього трудового розпорядку за те, що 30 квітня 2018 року з 08.00 до 15.45 та 02 травня 2018 року з 08.00 до 16.45 ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці (а.с. 46, т. 2).
 
Наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» ОСОБА_4 від 07 травня 2018 року № 158-к ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, встановленої правилами внутрішнього трудового розпорядку, а саме за те, що 03 травня 2018 року з 09.00 до 16.45 ОСОБА_1 був відсутній на роботі (а.с. 47,                       т. 2).
 
Наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» ОСОБА_4 від 10 травня 2018 року № 160-к ОСОБА_1 звільнено з 10 травня 2018 року з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП                          України - за прогул (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) (а.с. 48-49, т. 2).
 
З наказу від 10 травня 2018 року № 160-к вбачається, що 07 травня 2018 року з 13.30 год. до 16.40 год. інженер ОСОБА_1 був відсутній на роботі                           в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», що підтверджується актом про відсутність працівника на роботі, складеним 07 травня 2018 року. Назвати причини відсутності на роботі та самовільного залишення робочого місця ОСОБА_1 відмовився. Документів, які підтверджують поважні причини самовільного залишення роботи в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» та відсутності на роботі протягом встановленого часу ОСОБА_1 не надав.
 
Підставою для видання цього наказу послужив акт про відсутність на роботі від 07 травня 2018 року, акт про відмову дати письмове пояснення                                     від 07 травня 2018 року, від 08 травня 2018 року, звукозапис телефонної розмови 07 травня 2018 року, графік та табель роботи на травень 2018 року, Правила внутрішнього трудового розпорядку закладу.
 
Згідно з актом від 07 травня 2018 року, складеного о 16.44 год. юрисконсультом ОСОБА_8 , інспектором з кадрів ОСОБА_11 , заступником головного лікаря з економічних питань ОСОБА_5 , вбачається, що 07 травня 2018 року з 13-30 год. до 16.40 год. інженер ОСОБА_13 був відсутній на роботі в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер». На телефонний дзвінок з робочого телефону НОМЕР_4 ) на номер ОСОБА_1 , який 07 травня 2018 року                        о 13.32 год. здійснила ОСОБА_11 з включеним режимом гучної розмови, ОСОБА_1 повідомив, що на роботі його немає, повертатися не буде                   (а.с. 220, т. 2)
 
08 травня 2018 року інспектором з кадрів ОСОБА_11 , секретарем-друкаркою ОСОБА_14 , бухгалтером ОСОБА_15 , інженером з охорони праці ОСОБА_6 складено акт про відмову надавати пояснення щодо відсутності на роботі, з якого вбачається, що інженер ОСОБА_1 відмовився надавати пояснення щодо відсутності на роботі 03 травня 2018 року та 07 травня 2018 року (а.с. 223, т. 2).
 
В матеріалах справи наявна пояснювальна записка ОСОБА_1                                від 08 травня 2018 року, яка зареєстрована відповідачем 10 травня 2018 року про те, що 07 травня 2018 року він знаходився на роботі, а саме на території закладу по   вул. Батумській, 13 , де досліджував теплотрасу від Шостої міської лікарні до закладу, вчасно надати пояснення не зміг, бо позбавлений матеріальної можливості користуватися громадським транспортом,                                 а змушений переміщуватися по місту пішки (а.с. 52, т. 2).
 
Згідно з довідкою амбулаторії комунального закладу «Дніпровський центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» від 07 травня 2018 року   ОСОБА_1 відвідав 07 травня 2018 року в 14-00 амбулаторію № 3 ДЦПСМД № 2, був на прийомі у терапевта ОСОБА_16 для контролю артеріального тиску і стану. На момент огляду артеріальний тиск 130/70.                           Є працездатним. Час перебування в амбулаторії з 14-00 до 14-20 (а.с. 8, т. 3).

 
2.    Мотивувальна частина 
 
Позиція Верховного Суду
 
Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України (тут і далі в редакції до наведених змін) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга  ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону судове рішення апеляційного суду не відповідає.
 
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні 
і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право 
на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
 
Статтею 5-1 КЗпП України встановлено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконному звільненні, а також сприяння у збереженні роботи.
 
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим органом лише у випадках прогулу (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
 
У пункті 24 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити із того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом всього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку із поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи 
до закінчення строку трудового договору). Невихід працівника на роботу 
у зв`язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин.
 
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.
 
Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
 
Частинами першою, третьою статті 149 КЗпП України передбачено, що 
до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен врахувати ступень тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Звільнення за вчинення прогулу є дисциплінарним стягненням 
і повинне здійснюватися з додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.
 
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, 
не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Встановивши, що наказ про відсторонення від робити позивача є незаконним і звільнення позивача відбулося під час дії цього наказу, який відповідачем скасовано не було і наказу про допущення до роботи позивача не було видано, апеляційний суд дійшов суперечливого висновку про те, що позивач не міг виконувати свої трудові обов`язки, зокрема, відхилив доводи позивача про те, що він 07 травня 2018 року знаходився за адресою вул . Батумська, 13, де досліджував теплотрасу. При цьому суд апеляційної інстанції не врахував, що наказ про відсторонення від роботи не містить конкретної дати його припинення, а строк його дії визначено вказівкою на подію до усунення причин, що зумовили відсторонення, а саме: коли інженером                                     ОСОБА_1 буде підписана посадова інструкція інженера, з послідуючим успішним проходженням курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки». 
 
Відтак, накладення на позивача дисциплінарних стягнень у вигляді догани наказами від 07 травня 2018 року №№ 157-к, 158-к та подальше звільнення позивача за прогули відбулося під час дії наказу про відсторонення від роботи, а тому його не може бути звільнено за прогул без поважних причин (пункт 4 статті 40 КЗпП України), оскільки його було відсторонено від роботи відповідно до статті 46 КЗпП України. Подальше скасування судом наказу про відсторонення позивача при розгляді цієї справи правового значення                не має, оскільки на час накладення на позивача дисциплінарних стягнень  та прийняття наказу про звільнення наказ про відсторонення від роботи був чинним.
 
У порушення статті 382 ЦПК України, апеляційний суд зазначених обставин справи та вимог закону не врахував, не встановив: чи було відсторонено позивача від виконання всіх трудових обов`язків, чи від певного кола обов`язків; чи було припинено дію наказу про відсторонення позивача від роботи; чи було фактично допущено його до роботи і чи повинен він був виконувати свої трудові обов`язки; чи покладалося виконання його обов`язків на інших працівників.
 
Без встановлення вказаних обставин правильне вирішення справи неможливо.
 
За таких обставин рішення апеляційного суду не може вважатись законним й обґрунтованим, тому відповідно до пункту 1 частини першої статті 409 ЦПК України воно підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Таким чином, в силу наданих процесуальним законом повноважень, суд касаційної інстанції позбавлений права встановлювати, або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, надавати оцінку доказам, що не були предметом їх перевірки, чи робити їх переоцінку.
 
Ураховуючи викладене, суд касаційної інстанції позбавлений можливості ухвалити власне рішення.
 
Згідно з пунктами 1 та 3 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2019 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                    Є. В. Синельников
 
Судді:                                                                                               О. В. Білоконь
                                                                                                            
                                                                                                            О. М. Осіян
                                                                                                            
Н. Ю. Сакара
 
                                                                                                    В. В. Шипович