Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ОСОБА_1  
 
справа № 303/5271/17
провадження № 51-8830 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду 02 червня 2020 року виніс постанову, якою задоволено вимоги касаційної скарги прокурора, ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_2 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Із таким судовим рішенням не погоджуюсь та вважаю, що доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ч.1 ст. 420 КПК, не є слушними з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями, передбаченими п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У ч. 1 ст. 421 КПК передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише в разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 03 лютого 2020 року (провадження № 51-2770кмо19) зробила висновок щодо застосування норм права, зі змісту якого вбачається, що з огляду на положення статей 420, 421 КПК рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку. 
Водночас, як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, предметом розгляду суду апеляційної інстанції була апеляційна скарга самого обвинуваченого ОСОБА_2 , який просив змінити вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та за ч. 1 ст. 309 КК замість покарання у виді позбавлення волі призначити більш м`яке покарання у виді штрафу. Свої вимоги обвинувачений обґрунтовував тим, що в санкції ч. 1 ст. 309 КК передбачено п`ять видів покарань, однак попри наявність його визнавальних показань, позитивних даних про його особу, відсутність обтяжуючих обставин суд першої інстанції немотивовано призначив йому найбільш суворий вид покарання.
З вимогою про скасування вироку суду першої інстанції на підставах неправильного звільнення від відбування покарання ОСОБА_3 не звертався.
Прокурор, потерпілий чи його представник на підставах, зазначених у ч. 1 ст. 421 КПК, до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами взагалі не зверталися, у зв`язку з чим ситуація у цьому кримінальному провадженні є відмінною від ситуації, зазначеної у правовому висновку, що наведений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 лютого 2020 року (провадження № 51-2770кмо19), на яку є посилання в судовому рішенні.
За таких обставин питання щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання в порядку, передбаченому п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК, з урахуванням положень, визначених ч. 1 ст. 404, ч. 1 ст. 421 КПК, не було предметом розгляду суду апеляційної інстанції, і суд відповідно до вищезазначених норм КПК не мав будь-яких правових підстав приймати та не приймав рішення щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання та виключення у зв`язку з цим з вироку вказівки про застосування ст. 75 КК. 
Таким чином, з урахуванням положень, передбачених ч. 1 ст. 404, ч. 1 ст. 421 КПК, суд апеляційної інстанції не мав жодних процесуальних підстав для постановлення вироку в порядку, передбаченому п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК.
Відповідно до ч. 3 ст. 442 КПК при скасуванні або зміні судових рішень у постанові  суду касаційної інстанції має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення.
Водночас, посилаючись як на підставу для скасування судового рішення на ч. 1 ст. 420 та ч. 1 ст. 438 КПК, а саме на допущення судом апеляційної інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, та на п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», прокурор у своїй касаційній скарзі не мотивував, яким чином за вказаних обставин з урахуванням положень, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК, та за відсутності апеляційної скарги в порядку, встановленому ч. 1 ст. 421 КПК, суд апеляційної інстанції порушив п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК.
За таких обставин, беручи до уваги, що вимоги касаційної скарги прокурора не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону, не вбачаю підстав для їх задоволення.
Крім цього, у ч.1 ст. 414 КПК зазначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (часатиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м’якість або через суворість.
 
Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_2 не скасовано колегією суддів у зв`язку з призначенням покарання, яке за своїм видом чи розміромне відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м’якість, у зв’язку з чим суд апеляційної інстанції буде позбавлений процесуальної можливості призначити  ОСОБА_4 більш суворе покарання (ніж штраф), до якого можливо було б застосувати положення ст. 75 КК.
 
З урахуванням зазначеного вважаю, що зміна судом апеляційної інстанції вироку у цьому конкретному випадку є обґрунтованою, оскільки відповідно до п.1 ч.1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом’якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, відповідно до ч. 1 ст. 414 КПК саме за видом та розміром.
 
Зважаючи на наведене, вважаю, що відсутні будь-які обґрунтовані процесуальні підстави для скасування зазначеної ухвали апеляційного суду, та не вбачаю будь-яких процесуальних перспектив для прийняття судом апеляційної інстанції іншого рішення, ніж те, яке було прийняте.

Суддя                                                                                                                        ОСОБА_1 
 
2 червня 2020 року