ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

31 березня 2020 року
м. Київ
справа № 314/1837/18
провадження № 51- 2564км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного  кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                        
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201808021000031,за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вільнянська Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Вільнянського районного суду від 6 серпня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Вирішено долю речового доказу.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 квітня 2018 року близько 20:00, діючи повторно, проник через незачинену хвіртку на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де, скориставшись відсутністю власника, незаконно заволодів транспортним засобом — мотоциклом «Восход – 3М», блакитного кольору, 1980 року випуску, який знаходився поруч із житловимбудинком та належить ОСОБА_8 , чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 1000 грн.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 28 березня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненням прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність таневідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. 
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що:
- суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), а обвинувачений, визнавши свою вину, відповідно до ст. 63 Конституції України відмовився надавати показання, у зв`язку з чим суд не міг пересвідчитись у безпосередньому суб`єктивному ставленні ОСОБА_6 до вчиненого кримінального правопорушення; жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, обвинувачений не висловлював, а визнання ним вини носить суто декларативний характер;
- суд апеляційної інстанції, переглядаючи в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції, помилково погодився із висновком цього суду в частині можливості застосування ст. 69 КК за наявності обтяжуючої обставини (рецидиву злочину) і в частині безпідставного врахування щирого каяття як пом`якшуючої обставини та інших обставин (посередньої характеристики обвинуваченого, неперебування на обліку в лікарів нарколога та психіатра, наявність на утриманні малолітньої дитини), що стало підставою для призначення покарання, яке не відповідає як тяжкості та суспільній небезпеці вчиненого кримінального правопорушення, так і даним про особу обвинуваченого через його м`якість, і призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;
— на порушення вимог ч. 2 ст. 419 КПК апеляційний суд не навів у своєму рішенні переконливих мотивів для залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного визнання судом першої інстанції пом`якшуючою обставиною добровільне повернення транспортного засобу, а також не надав оцінки доводам про відсутність такої обставини.
Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу з доповненнями не надійшло.
У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу.
Мотиви Суду 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, не може взяти до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
 
Частиною 1 ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд, постановляючи вирок, дотримався цих вимог закону.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в пунктах 3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин (ст. 69 КК), може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
 
Вирішуючи питання про можливість призначення ОСОБА_6 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК, суд першої інстанції врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, у тому числі — щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, соціальний статус обвинуваченого, а саме, те що обвинувачений є одруженим та має неповнолітню дитину.
Зваживши на зазначені обставини, суд дійшов висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості скоєних правопорушень, а тому з урахуванням положень статей 50, 65 КК обґрунтовано призначив  ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 ККіз застосуванням ст. 69 цього Кодексу.
 
Апеляційний суд, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, в цілому належним чином проаналізував встановлені судом першої інстанції обставини, які стали підставами для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК, і обґрунтовано погодився з його висновком щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання.
 
Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що, з огляду на право судової дискреції (повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо), з урахуванням установлених судом обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
Суд вважає правильними висновки судів першої і апеляційної інстанцій про неврахування при призначенні покарання ОСОБА_6 рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання,оскільки відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а вобвинувальному акті стосовно ОСОБА_6 обставин, які обтяжують покарання, зазначено не було. 
Доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що суд зробив неправильний висновок про наявність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, оскільки обвинувачений, беззаперечно визнавши свою вину, відмовився надавати показання, посилаючись на ст. 63 Конституції України, у зв`язку з чим суд не міг пересвідчитись у безпосередньому суб`єктивному ставленні обвинуваченого до вчиненого та щодо його небажання виправити ситуацію, що склалася, на думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин, також не спростовують правильності висновків суду, оскільки, крім вищезазначених обставин, такими, що пом`якшують покарання, судом першої інстанції визнано активне сприяння розкриттю злочину і те, що обвинувачений одружений та має неповнолітню дитину. Наявність цих обставин не спростовується доводами в касаційній скарзі з доповненнями до неї та відповідно до норм, передбачених ст. 69 КК, є достатньою підставою для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК.
За таких обставин висновки суду щодо наявності підстав для застосування положень, передбачених ст. 69 КК, є обґрунтованими.
Водночас посилання в апеляційній скарзі на відсутність такої обставини, яка пом`якшує покарання, як повернення транспортного засобу, та ненаведення апеляційним судом мотивів щодо відхилення доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині, а також врахування судом таких даних про особу обвинуваченого, як його посередню характеристику, неперебування на обліку в лікарів нарколога та психіатра, перебування на його утриманні малолітньої дитини, за наявності двох обставин, які пом`якшують покарання, в цілому не спростовує правильності висновків судів щодо застосування ст. 69 КПК та не є тим істотним порушенням КПК, яке б могло вплинути на законність прийнятих судами рішень щодо ОСОБА_6 .
Крім цього, з огляду на строк остаточного покарання у виді позбавлення волі, який в апеляційній скарзі просив призначити прокурор обвинуваченому, а саме 5 років 1 місяць, призначене судом остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на думку Суду, не є явно несправедливим через м`якість. 
Таким чином, відсутні обґрунтовані підстави для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог прокурора.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                             ОСОБА_3