ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
06 травня 2020 року
м. Київ
Справа № 826/6968/17
Провадження № 11-890апп19
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача Анцупової Т. О., 
суддів Антонюк Н. О., Британчука В. В.,Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Князєва В. С., Лященко Н. П.,Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., 
розглянувши в порядку письмового провадження справу № 826/6968/17 за позовом Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» до Антимонопольного комітету України про скасування рекомендацій
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року (у складі колегії суддів Аблова Є. В., Григоровича П. О., Смолія І. В.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018 року (у складі колегії суддів Сорочка Є. О., Літвіної Н. М., Федотова І. В.), 
УСТАНОВИЛА:
Рух справи
1. У травні 2017 року Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (далі - ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль») звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому просило скасувати рекомендації Антимонопольного комітету України від 16 березня 2017 року № 9-рк «Про вжиття заходів, спрямованих на розвиток конкуренції».
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані рекомендації відповідача необґрунтовані, прийняті з порушенням норм чинного законодавства України, є втручанням у господарську діяльність позивача та спричинили порушення його охоронюваних законом прав та інтересів.
Позивач зауважує, що попередні договори оренди укладаються виключно на період проведення процедур передачі майна в оренду за основним договором. Такий період починається після отримання від потенційного орендаря заявки на оренду майна ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» та закінчується укладенням основного договору з орендодавцем. Протягом цього періоду може проводитися конкурсна процедура з визначення орендаря, але лише в тому випадку, коли на об`єкт оренди претендує не менше двох потенційних орендарів.
3. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 16 лютого 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018 року, позовні вимоги задовольнив.
4. Не погодившись із такими судовими рішеннями, Антимонопольний комітет України звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018 року і прийняти нове рішення, яким закрити провадження у справі. 
Разом з касаційною скаргою Антимонопольний комітет України подав клопотання про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Клопотання обґрунтовано тим, що судами першої та апеляційної інстанцій було порушено правила предметної юрисдикції і прийнято рішення у справі, яку не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства. 
5. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 30 серпня 2018 року відкрив касаційне провадження за вказаною скаргою.
6. 19 вересня 2018 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому позивач просить відмовити Антимонопольному комітету України у її задоволенні, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін. 
7. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 14 серпня 2019 року передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме у зв`язку з тим, що Антимонопольний комітет України оскаржує судові рішення, у тому числі з підстав порушення правил предметної юрисдикції.
8. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 09 вересня 2019 року прийняла та призначила цю справу до розгляду в порядку письмового провадження.
9. 05 листопада 2019 року до Великої Палати Верховного Суду від Антимонопольного комітету України разом із супровідним листом від 04 листопада 2019 року № 300-20.3/01-14239 надійшла копія листа Національного антикорупційного бюро України від 04 листопада 2019 року № 0422-076/38094 стосовно дій ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», які полягають у передачі в оренду та/або користування приміщення аеропорту поза конкурсними процедурами.
Фактичні обставини
10. Суди попередніх інстанцій установили, що ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» здійснює господарську діяльність у сфері обслуговування авіаційних перевезень. Засновником ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» є Міністерство інфраструктури України, частка якого у статутному капіталі становить 100 відсотків, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
11. Позивач має у власності комплекс будівель, споруд і обладнання, що призначені для приймання, відправлення та стоянки повітряних суден; обслуговування повітряних суден, пасажирів, багажу, вантажу та пошти; проведення робіт з технічного обслуговування повітряних суден; надання інших послуг, пов`язаних з обслуговуванням повітряних суден, пасажирів та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність в аеропорту.
12. Господарські взаємовідносини між ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» та його контрагентами здійснюються шляхом укладання договорів на аеропортове, наземне обслуговування, обслуговування вантажів в аеропорту, оренди нежитлових приміщень, тощо.
13. Антимонопольним комітетом України проводилось дослідження питання відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції чинному порядку отримання дозволу на відкриття та експлуатацію магазину безмитної торгівлі та, відповідно, доступу на ринок безмитної торгівлі; постачання товарів на повітряні, водні або залізничні транспортні засоби комерційного призначення, що виконують міжнародні рейси, а також щодо інших проблемних питань, з якими стикаються суб`єкти господарювання, що мають намір здійснювати діяльність в аеропортах та автомобільних і пішохідних пунктах пропуску через державний кордон.
14. У зв`язку з цим Антимонопольний комітет України направив на адресу ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» вимогу від 28 вересня 2016 року № 130-29/08-10275, у якій просив надати інформацію та належним чином засвідчені копії документів щодо об`єктів державного нерухомого майна (приміщення терміналів аеропорту), які станом на 28 вересня 2016 року перебувають на балансі ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» та є вільними, інформацію щодо передачі об`єктів в оренду, про попередні договори оренди, чинні, розірвані, що припинили дію, тощо.
15. На виконання вказаної вимоги ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» супровідним листом від 12 жовтня 2016 року № 01-2215-53 надало витребувану інформацію та копії відповідних документів.
16. За результатом розгляду наданих ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» матеріалів, Антимонопольний комітет України встановив, що у період                       2014-2016 років позивач уклав 37 попередніх договорів оренди із суб`єктами господарювання без проведення конкурсного відбору. Згідно з доводами відповідача, попередні договори оренди мають ознаки звичайного договору оренди, тому майно мало бути передане шляхом проведення конкурсу відповідно до процедури, встановленої Законом України від 10 квітня 1992 року № 2269-XII «Про оренду державного та комунального майна».
Антимонопольний комітет України дійшов висновку, що дії ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» з передачі в оренду та/або користування приміщення аеропорту поза конкурсними процедурами можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
17. У зв`язку із цим 16 березня 2017 року Антимонопольний комітет України прийняв рекомендації № 9-рк «Про вжиття заходів, спрямованих на розвиток конкуренції», якими ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» рекомендовано припинити дії, що можуть призвести до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які полягають у передачі в оренду та/або користуванні приміщень аеропорту поза конкурсними процедурами.
18. Вважаючи рекомендації Антимонопольного комітету України від 16 березня 2017 року № 9-рк протиправними, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Оцінка судів першої та апеляційної інстанцій
19. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з позицією якого погодився й апеляційний суд, виходив із того, що при наданні рекомендації Антимонопольний комітет України не дослідив у повному обсязі обставин укладання позивачем попередніх договорів, що призвело до передчасних висновків про можливе порушення законодавства про захист економічної конкуренції та надання рекомендацій, які призвели до обмеження права ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» у наданні нежитлових приміщень в оренду.
20. Зокрема, суди попередніх інстанцій зауважили, що прямої заборони на укладення попередніх договорів оренди нерухомого майна, що належить до державної власності, у законодавстві про оренду державного та комунального майна немає, а право суб`єктів господарювання на укладання попередніх договорів передбачене чинним законодавством України. Отже, укладення позивачем попередніх договорів оренди приміщень аеропорту не свідчить про порушенням ним законодавства про захист економічної конкуренції.
21. При цьому, вирішуючи справу по суті позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскаржувані рекомендації відповідача мають ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та можуть бути оскаржені до адміністративного суду. 
Короткий зміст та обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог
22. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій помилково віднесли цю справу до юрисдикції адміністративних судів.
23. З посиланням на статтю 20 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та статтю 60 Закону України від 11 січня 2001 року № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-III) скаржник зауважує, що розгляд цієї справи віднесено до юрисдикції господарських судів.
24. Окремо скаржник звертає увагу на те, що попередні договори оренди, які ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» укладало із суб`єктами господарювання, не відповідають суті та меті попереднього договору, визначених цивільним законодавством, а тому є не попередніми, а фактично основними договорами оренди майна, оскільки містять усі істотні умови такого договору та взагалі не містять умов, характерних для попередніх договорів.
Оцінка Великої Палати Верховного Суду
25. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи, Велика Палата Верховного Суду вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
26. Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Поняття «суд, встановлений законом» зводиться не лише до правової основи самого існування суду, але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.
27. У статті 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
28. За статтею 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом.
29. Згідно із вимогами частини першої статті 18 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» суди спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення.
30. Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
31. Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).
32. Спором адміністративної юрисдикції у розумінні пунктів 1, 2 частини першої статті 4 КАС України є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, у тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
33. Ужитий у цій процесуальній нормі термін «суб`єкт владних повноважень» означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхню посадову чи службову особу, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України).
34. Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
35. З матеріалів справи вбачається, що позивач, звертаючись із цим позовом, просить суд визнати протиправними та скасувати рекомендації Антимонопольного комітету України від 16 березня 2017 року № 9-рк «Про вжиття заходів, спрямованих на розвиток конкуренції». 
36. Відповідно до статті 3 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) основним завданням Антимонопольного Комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції.
37. У сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, установ, організацій, суб`єктів господарювання, об`єднань пропозиції щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію (пункт 5 частини третьої статті 7 Закону №  3659-XII).
38. Справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності, розглядають господарські суди (пункт 7 частини першої статті 20 ГПК України).
39. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
40. Відповідно до приписів частин першої та другої статті 60 Закону № 2210-III заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
41. Аналіз наведених норм свідчить про те, що вирішення спорів, предметом яких є оскарження рішень Антимонопольного комітету України та його органів, належить до компетенції господарських судів.
42. Водночас, як свідчать матеріали справи, предметом спору у цій справі є оскарження рекомендацій Антимонопольного комітету України, пов`язаних з розглядом справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
43. Згідно зі статтею 46 Закону № 2210-III органи Антимонопольного комітету України мають право надавати рекомендації, зокрема, суб`єктам господарювання стосовно припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють, а в разі, якщо порушення припинено, - щодо вжиття заходів для усунення наслідків цих порушень.  Рекомендації надаються у формі листа. Рекомендації органів Антимонопольного комітету України підлягають обов`язковому розгляду органами чи особами, яким вони надані. Про результати їх розгляду Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню  повідомляється у десятиденний строк з дня отримання рекомендацій, якщо органами Антимонопольного комітету України не продовжено цей строк. За умови виконання положень рекомендацій у разі, якщо порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення, провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не розпочинається, а розпочате провадження закривається.
44. Велика Палата Верховного Суду зауважує, що обов`язковою умовою визнання акта недійсним є порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. При цьому саме собою здійснення розгляду органом Антимонопольного комітету України справи з приводу наявності в діях підприємства ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції не порушує права та охоронювані законом інтереси такого підприємства.
45. Так само і надання органом Антимонопольного комітету України відповідних рекомендацій у процесі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не порушує прав чи  охоронюваних законом інтересів позивача, оскільки самі по собі такі рекомендації не створюють жодних правових наслідків. Судовому оскарженню підлягають рішення органів Антимонопольного комітету України, прийняті за наслідками розгляду таких рекомендацій.
46. Наведене свідчить, що рекомендації органів Антимонопольного комітету України, не підлягають судовому оскарженню, у тому числі до судів господарської юрисдикції. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
47. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 238 КАС України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
48. На підставі пункту 5 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі у відповідній частині.
49. За правилами частини першої статті 354 КАС України суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, установлених статтями 238, 240 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, визначених статтею 19 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів касаційної скарги.
50. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду не підтримує висновок судів першої та апеляційної інстанцій щодо вирішення спору за правилами адміністративної юрисдикції і вважає, що спір у справі, яка стосується правомірності рекомендацій Антимонопольного комітету України, пов`язаних з розглядом справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не підлягає розгляду у судах жодної юрисдикції.
Висновки щодо розподілу судових витрат
51. Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
52. Оскільки Велика Палата Верховного Суду не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 243, 341, 349, 354, 356, 359 КАС України, Велика Палата Верховного Суду
ПОСТАНОВИЛА:
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018 року скасувати, провадження у справі закрити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                              Т. О. Анцупова 
Судді:                               Н. О. Антонюк                                                      Н. П. Лященко 
                                          В. В. Британчук                                                   О. Б. Прокопенко 
                                          Ю. Л. Власов                                                        В. В. Пророк 
                                          М. І. Гриців                                                           Л. І. Рогач 
                                          Д. А. Гудима                                                        О. М. Ситнік 
                                          В. І. Данішевська                                                О. С. Ткачук
                                          Ж. М. Єленіна                                                       В. Ю. Уркевич
                                          В. С. Князєв