ПОСТАНОВА
Іменем України

15 квітня 2020 року 
Київ
справа №825/1638/17
адміністративне провадження №К/9901/2407/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Бевзенка  В.М.,  Данилевич Н.А., 
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №  825/1638/17
за позовом  ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Командира Військової частини НОМЕР_1 – ОСОБА_2 про визнання дій неправомірними та скасування наказу,
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 
на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017  року, ухвалене в складі головуючого судді Кашпур О.  В.,
та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року, постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді Беспалова О.  О., суддів Губської О.  А., Сорочка Є.  О.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог
1.           ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Командира Військової частини НОМЕР_1 – ОСОБА_2 та просив:
1.1          визнати неправомірними дій командира в/ч НОМЕР_1 щодо усунення від виконання службових повноважень, припинення доступу до державної таємниці; 
1.2          визнати неправомірним та скасувати пункт 3 наказу № 194 командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12 вересня 2017 року в частині усунення позивача від виконання службових повноважень, припинення доступу до державної таємниці до вступу вироку в законну силу; зобов`язання в/ч НОМЕР_1 допустити ОСОБА_1 до виконання службових повноважень, доступу до державної таємниці.
2.          На обґрунтування позову позивач зазначив, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки відповідно до Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних Сил України» дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. Крім того, позивач зазначив, що вирок Деснянського райсуду м. Чернігова від 13 травня 2017 року в справі № 750/3402/16-к не набрав законної сили, оскільки ним подано апеляційну скаргу. 
3.          Представник Військової частини НОМЕР_1 , заперечуючи проти позову, вказав, що оскаржуваний наказ винесено в межах установленої законом процедури, він є законним та не підлягає скасуванню.

ІІ. Установлені судами першої та апеляційної інстанцій фактичні обставини справи
4.          З 19 січня 1994 року ОСОБА_1 проходить службу в в/ч НОМЕР_1 м. Прилуки, з 23 квітня 2012 року призначений заступником командира частини - головним інженером.  
5.          У період проходження служби щодо позивача були внесені дані до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ТС 42016270000000018 від 14 січня 2016 року та в цей же день позивача затримано правохоронними органами.
6.          Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м.  Чернігова від 08  лютого 2016 року ОСОБА_1 було відсторонено від займаної посади заступника командира - головного інженера військової частини НОМЕР_1 МО України строком на два місяці, але не більше строку досудового розслідування. Строк дії ухвали було встановлено до 28 березня 2016 року (справа № 750/3402/16-к).
7.          Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 07  червня 2016 року продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_1 до 20  серпня 2016 року, з подальшим триманням в Чернігівському слідчому ізоляторі.
8.          Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03  серпня 2016 року продовжено строк запобіжного заходу у виді застави та строк обов`язків, покладених на обвинуваченого ОСОБА_1 , згідно ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 січня 2016 року, до 15 жовтня 2016 року.  
9.          У зв`язку з припиненням дії ухвали слідчого судді про відсторонення від посади 23 січня 2017 року наказом № 14 командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 23 січня 2017 року позивача було призначено заступником командира частини - головним інженером А 4245 Повітряних Збройних Сил України.
10.          Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 13 травня 2017 року ОСОБА_1 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за частиною другою статті 45, частиною першою статті 368 КК України (у редакції Закону України №  770  -  VІІІ від 10 листопада 2015 року) та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 20400 грн 00 коп, з позбавленням права обіймати посади в Збройних Силах України, органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, її установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік 6 місяців.
11.          Станом на час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій вирок не набрав законної сили, оскільки позивач оскаржив вирок в апеляційному порядку.
12.          Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27 липня 2017 року № 188 (з адміністративно-господарчої діяльності) «Про призначення додаткового службового розслідування за фактом вчинення корупційного злочину» було призначено службове розслідування в термін з 27 липня 2017 року по 07 серпня 2017 року по встановленню наявності в діях підполковника ОСОБА_1 ознак дисциплінарних правопорушень, вчинення яких створило причини та умови для вчинення корупційного злочину.
13.          Результати розслідування були передані начальнику логістики Повітряних Сил збройних Сил України.
14.          Наказом командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати проведення розслідування» від 02 серпня 2017 року №  57 зобов`язано начальника відділення персоналу та стройового майору ОСОБА_3 в термін до 03 серпня 2017 року підготувати та надати доповідь про результати службового розслідування на адресу заступника командувача Повітряних Сил з логістики – начальника логістики Повітряних Сил Збройних Сил України, у якій порушити питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_1 (накладення суворого дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання), відповідно до Алгоритму, перед Командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України, з дотриманням вимог чинного законодавства.
15.          06 вересня 2017 року на адресу військової частини НОМЕР_1 надійшло телеграмне розпорядження Першого заступника Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06 вересня 2017 року № 8495пз з вимогою проаналізувати порядок застосування алгоритму відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців, яким повідомлено про підозру отримання неправомірної вигоди (одержання хабара), розробленого на виконання рішень начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України та доведеного до військ телеграмним розпорядженням Начальника Головного управління персоналу - заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 05 вересня 2017  року № 321/5557, стосовно підполковника ОСОБА_1 .
16.          Алгоритм відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців, яким повідомлено про підозру, полягав у наступному: військовослужбовців, яким, повідомлено про підозру до 12 вересня 2017 року відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, необхідно відсторонити від виконання службових повноважень та порушити встановленим порядком клопотання про скасування їм допуску до державної таємниці відповідно до пункту 1 статті 23 Закону України «Про державну таємницю». Протягом 5-ти днів після отримання повідомлення про скасування допуску до державної таємниці зарахувати наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, відповідно до підпункту 8 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.
17.          Наказом Командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12 вересня 2017 року № 194 на виконання рішень Генерального штабу – Головнокомандувача Збройних Сил України від 02 вересня 2017 року № 2136/НВГШ/1, від 05 вересня 2017 року № 22423/С, доведеного телеграмами розпорядженнями начальника Головного управління персоналу – заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 05 вересня 2017 року № 321/5557 та Першого заступника командувача Повітряних Збройних Сил України від 06 вересня 2017 року № 8495пз, щодо подальшого службового використання військовослужбовців Збройних Сил України, яким вбачається отримання неправомірної вигоди (одержання хабара) та повідомлено про підозру у вчиненні ними злочину – підполковника ОСОБА_1 відсторонено від виконання службових повноважень до закінчення апеляційного провадження по справі та винесення остаточного рішення судом. На період відсторонення від виконання службових повноважень, підполковнику ОСОБА_1 припинено доступ до державної таємниці. Крім того, позивачу наказано продовжити проходити військову службу у військовій частині, виконуючи обов`язки військової служби в межах розпорядку дня частини, за винятком виконання робіт пов`язаних з необхідністю допуску до державної таємниці.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
18.          Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року, відмовлено в задоволенні позову. 
19.          Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшли висновку, що відсторонення від посадових обов`язків не належить до видів дисциплінарного стягнення, і відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного Статуту ЗСУ накладається за єдиної умови, у разі якщо військовослужбовцю повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем. Відповідно до вимог законодавства такий військовослужбовець обов`язково підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. 
19.1.          Таким чином, суди зазначили, що в силу норм статті 91-1 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, позивач підлягає відстороненню від виконання службових повноважень, а також є підстави для скасування доступу позивача до державної таємниці. Таким чином, Командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 при винесенні наказу від 12 вересня 2017 року № 194 діяв на підставі у спосіб та у межах чинного законодавства, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу задоволенню не підлягають.

ІV. Касаційне оскарження
20.          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та ухвалою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 09 січня 2018 року.
21.          У касаційній скарзі позивач посилається на помилкову оцінку, надану судами попередніх інстанцій, встановленим обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
22.          На обґрунтування вимог касаційної скарги позивач указує, що судом апеляційної інстанції здійснено розгляд справи за його відсутності, хоча ним було направлено до суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення розгляду справи з поважних причин.
23.          Також заявник касаційної скарги вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку, що в силу норм статті 91-1 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, позивач підлягає відстороненню від виконання службових повноважень, оскільки вказані норми відсилають до приписів Кримінального процесуального кодексу України, якими визначено: що особа може бути відсторонена від службових обов`язків лише за рішенням суду.
24.          Додатково позивач звертає увагу, що Служба безпеки України повернула Військовій частині НОМЕР_1 матеріали про скасування раніше наданого доступу до державної таємниці оскільки вони не містили достатніх підстав для скасування допуску до державної таємниці.
25.          06 лютого 2018 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: головуючого судді Желтобрюх І.Л., суддів Білоуса О.  В., Стрелець Т.  Г. відкрито касаційне провадження та витребувано справу №  825/1638/17 із Чернігівського окружного адміністративного суду.
26.          19 лютого 2018 року справа №  825/1638/17 надійшла до Верховного Суду.
27.          21 січня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду – керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від  21 січня 2020 року № 107/0/78-20 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
28.          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю – Шевцову Н.В., суддів – Бевзенка В.  М., Данилевич Н.  А.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
29.          Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадови особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30.          За приписами статті 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
31.          Відповідно до статті 129 Конституції України одними з основних засад судочинства є рівність і змагальність сторін.
32.          Відповідно до частини першої статі 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
33.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
34.          Відповідно до статті 7 КАС України (у редакції, чинній на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) принципами адміністративного судочинства, серед іншого, є рівність усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, а також змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі.
35.          За правилами статті 128 КАС України (у редакції, чинній на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) суд відкладає розгляд справи в разі неприбуття в судове засідання позивача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, якщо від нього не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності.

VІ. Позиція Верховного Суду
36.          Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій лише в межах доводів касаційної скарги і виходить з такого.
37.          Одним із доводів касаційної скарги позивача є розгляд справи судом апеляційної інстанції за його відсутності та без урахування його заяви про відкладення розгляду справи із посиланням на поважність причин неприбуття до судового засідання.
38.          Матеріалами справи підтверджено, що позивачем 12 грудня 2017 року факсимільним зв`язком на адресу суду апеляційної інстанції направлено клопотання, яке отримано судом апеляційної інстанції 12 грудня 2017 року, у зазначеному клопотанні позивач, серед іншого, повідомив про неможливість прибуття у судове засідання у зв`язку із вибуттям на засідання атестаційної комісії командування Збройних Сил України в місто Вінниця та просив відкласти розгляд справи. 
39.          В ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року зазначено, що сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили. Враховуючи, що особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності представників сторін.
40.          Разом з тим, відповідно до частини першої статті 128 КАС України (у редакції, чинній на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) суд відкладає розгляд справи, зокрема, в разі неприбуття в судове засідання позивача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, якщо від нього не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності.  
41.          Проте, клопотання позивача про відкладення розгляду справи залишилося не розглянутим судом апеляційної інстанції.
42.          Частиною другою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
43.          Таким чином, Верховний Суд не може надати оцінку клопотанню позивача від 12  грудня 2017 року про відкладення розгляду справи та поважності причин неприбуття позивача у судове засідання суду апеляційної інстанції.
44.          Верховний Суд зауважує, що позивач клопотання про розгляд справи за його відсутності не заявляв, а навпаки просив відкласти розгляд справи та справу розглядати за його участі. Судом апеляційної інстанції причини неприбуття позивача до суду неповажними не визнавались. Верховний Суд, також зауважує, що неналежне з`ясування судом апеляційної інстанції фактичних обставин неприбуття позивача у судове засідання, а також намірів участі останнього у судовому засіданні, призвело до передчасних висновків про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та позбавила позивача можливості бути присутнім в судовому засіданні та заслуханим судом апеляційної інстанції.
45.          Верховний Суд зауважує, що вказане порушення норм процесуального права є також і недотриманням приписів статті 129 Конституції України в частині рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
46.          Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16 квітня 2019 року в справі №824/2834/14-а і Верховний Суд не вбачає підстав відступати від неї.
47.          Відповідно до частин першої - третьої  статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
47.1.          Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
47.2.          Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
48.          Оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанцій вказаним вимогам не відповідають, оскільки судом апеляційної інстанції взагалі не розглянуто клопотання позивача від 12 грудня 2017 року про відкладення розгляду справи.
49.          Згідно з частиною другою та четвертою статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
49.1.          Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом.
50.          Таким чином, постановлена у справі ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року підлягає скасуванню, справа направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, а касаційна скарга частковому задоволенню.
51.          Відповідно до Указу Президента України «Про ліквідацію апеляційних адміністративних судів та утворення апеляційних адміністративних судів в апеляційних округах» від 29 грудня 2017 року № 455/2017 ліквідовано Київський апеляційний адміністративний суд та утворено Шостий апеляційний адміністративний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В : 

1.  Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2.  Ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року в справі №  825/1638/17 скасувати.

3.  Адміністративну справу №  825/1638/17 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Командира Військової частини НОМЕР_1 - ОСОБА_2 про визнання дій неправомірними та скасування наказу направити на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                       Н.В.  Шевцова

Судді                                                                                          В.  М.  Бевзенко

                                                                                          Н.  А.  Данилевич