Постанова
Іменем України
 
19 березня 2020 року
м. Київ
справа № 760/13197/17
провадження № 51-6442 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                  ОСОБА_5 ,
засудженого                                     ОСОБА_6 , 
захисника                                          ОСОБА_7 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 травня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                           № 12017100090003691,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,  раніше не судимого,    
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 травня 2019 року   ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі                        ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2                     ч. 1 ст. 76 КК України. 
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.  
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку                         ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за: незаконний збут 04 травня               2017 року о 15.30 год на вул. Волинській, 31, у м. Києві особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу, загальною масою 6, 751 г в перерахунку на суху речовину за 1500 грн особі з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_8 »;  незаконний збут 17 травня 2017 року о 20.10 год на вул. Волинській, 31, у м. Києві особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено  - смоли канабісу, загальною масою 1, 64 г та особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу, масою 0, 777 г, 0, 749 г та 0, 790 г в перерахунку на суху речовину за 1000 грн особі з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_8 »; незаконний безоплатний збут 17 травня 2017 року в невстановленому досудовим розслідуванням місці та час особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено  - смоли канабісу, загальною масою 0, 21 г та особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу, масою 0, 35 г в перерахунку на суху речовину ОСОБА_9 , які ОСОБА_6 у невстановленому слідством місці, час та особи, незаконно придбав з метою збуту  та незаконно зберігав. 
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності  призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого. 
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_6    покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України, не врахував належним чином всіх наявних у справі даних про особу засудженого та тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень. Посилається на відсутність у вироку належного обґрунтування можливості призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.  Вважає, що за наявних в справі даних про особу ОСОБА_6 та обставин вчинення злочинів, призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України є таким, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості. Крім того, не погоджується зі звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та стверджує, що при прийнятті такого рішення були враховані одні й ті ж обставини, що і при вирішенні питання про призначення засудженому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. 
Вважає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, при розгляді   апеляційної скарги сторони обвинувачення, в якій ставилось питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, в зв`язку з  безпідставним застосуванням положень ст. 69 КК України та неправильним застосуванням ст. 75 КК України, належним чином не перевірив її доводів та передчасно залишив без задоволення. 
Під час касаційного розгляду прокурор частково підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.   
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність наведених прокурором у касаційній скарзі доводів, просили залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 307 КК України, в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у  своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, при призначенні засудженому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України,  класифікуються як тяжкі, дані про особу винного, зокрема те, що ОСОБА_6 раніше судимим не був, позитивно характеризується за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебуває, визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання.   
Зважаючи на відсутність обставин, які обтяжують покарання, врахувавши щире каяття ОСОБА_6 у скоєному, яке проявилося в його психічному ставленні та висловленому в судовому засіданні жалю з приводу вчиненого, в зв`язку з безвихідною ситуацією через необхідність коштів на лікування бабусі, а також враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання, суд розцінив все наведене в своїй сукупності як обставини, які істотно знижують тяжкість вчиненого злочину та прийняв рішення про можливість призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України. 
З призначеним ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією                 ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ст. 69 КК України, погоджується і суд касаційної інстанції та вважає його справедливим, необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
Одночасно, як убачається з вироку, врахувавши все наведене, а також те, що ОСОБА_6 добровільно утримує особу похилого віку, суд прийняв рішення про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.  
Однак, з таким рішенням колегія суддів погодиться не може. Вирішуючи питання про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд  не вказав, які саме дані про особу останнього  дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання. Формально відзначивши, що враховуючи  тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання і дають підстави вважати, що виправлення та перевиховання засудженого можливе при призначенні йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, прийняте в цій частині рішення суд взагалі не мотивував.
Колегія суддів вважає що при вирішенні питання про можливість застосування ст. 75 КК України суд не врахував належним чином усіх даних про особу                      ОСОБА_6 , який, з огляду на кількість збутої ним особливо небезпечної наркотичної речовини, займався розповсюдженням та збутом наркотичних засобів з метою покращення матеріального становища, про що свідчить кількість епізодів злочинної діяльності та збутої особливо небезпечної наркотичної речовини. 
Всі наведені судом першої інстанції дані про особу  засудженого та обставини, які пом`якшують покарання, а також наявність на утриманні у ОСОБА_6 особи похилого віку, які були враховані судом при призначенні покарання засудженому із застосуванням положень ст. 69 КК України, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість виправлення останнього із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого через застосування положень ст. 69 КК України та неправильним застосуванням ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не дав переконливих відповідей на всі її доводи та залишив його без зміни. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином наведених в апеляційній скарзі прокурора доводів, рішення про законність вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання  належним чином не обґрунтував.  
За таких обставин,  касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та застосування положень ст.  75 КК України, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу  засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, застосування положень                 ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України,  Суд 

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                                   ОСОБА_3