ПОСТАНОВА
Іменем України

21 травня 2020 року 
Київ
справа №208/6557/16-а(2-а/208/219/16)
адміністративне провадження №К/9901/16405/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів: Берназюка Я.О., Шарапи В.М., розглянувши у письмовому провадженні в касаційному порядку справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ксіл» до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Кам`янської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, за касаційною скаргою управління Державного архітектурно-будівельного контролю Кам`янської міської ради на постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська у складі судді Похвалітової С.М. від 03.05.2017 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Коршуна А.О., Панченко О.М., Чередниченка В.Є. від 15.11.2017,
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У жовтні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Ксіл» (далі - ТОВ «Ксіл», Товариство, позивач) звернулося з позовом до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Кам`янської міської ради (далі - управління ДАБК, відповідач), у якому просило визнати протиправною та скасувати постанову від 18.10.2016 №4-К-Ю про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - спірна постанова).
2.          У позові наводились аргументи про те, що відповідач провів позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Товариством з порушенням вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Прядок №553), у зв`язку з чим складені за наслідками такої перевірки акт, припис і протокол є протиправними, а прийнята на їх підставі спірна постанова, як наслідок, є необґрунтованою і підлягає касуванню.
3.          Зокрема, позивач посилається на те, що, в порушення пунктів 7, 9, Прядку №553 позапланова перевірка проведена у відсутності суб`єкта містобудування або його представників, без пред`явлення службового посвідчення та направлення для проведення такої перевірки. Це призвело до неможливості реалізації Товариством прав, передбачених пунктом 13 цього ж Порядку, порушенням його процедурних гарантій під час проведення перевірки.
4.          Зазначав позивач і про те, що, як вказано у акті, складеному за наслідками проведеної відповідачем позапланової перевірки, виїзди на об`єкт будівництва здійснювались 20.09.2016 та 23.09.2016, тоді як направлення на перевірку видано лише 07.10.2016 і в цей день жодного виїзду на названий об`єкт не здійснювалось. На підставі вказаного позивач наголошує, що відповідач склав акт, припис і протокол за наслідками перевірки, яка фактично не відбулась.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
5.          Постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 03.05.2017, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2017, позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано спірну постанову відповідача. 
6.          Приймаючи таку постанову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд, виходив з того, що позапланова перевірка ТОВ «Ксіл» проведена управлінням ДАБК з порушенням Прядку №553, зокрема, за відсутності уповноваженої особи суб`єкта містобудування, діяльність якого перевіряється, що позбавило можливості останнього використати надані йому права бути присутнім під час проведення перевірок дотримання законодавства в сфері містобудівної діяльності, ознайомлюватись зі змістом складених документів, надавати свої пояснення та заперечення. 
7.          Відтак, суди дійшли висновку, що складені за наслідками перевірки документи, які, до того ж, містять значну кількість помилок у оформленні, не можуть засвідчувати факт порушення Товариством вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, а тому, як наслідок, спірна постанова є незаконною та підлягає скасуванню.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
8.          Не погоджуючись із вищевказаними судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати, а у задоволенні позову відмовити.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
9.          Відповідно до встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, згідно з направленням №43пз, виданого 07.10.2016 начальником управління ДАБК Піхаленко Я.О., на підставі наказу (розпорядження) управління ДАБК №24 «адм» від 01.08.2016 «Про удосконалення роботи із здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю» та листа Кам`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №38/14898 від 30.09.2016, головним спеціалістом - будівельним інспектором управління ДАБК Осадченко Д.А. проведено позапланову перевірку на бульварі Будівельників, 27-Б, м. Кам`янське.
10.          За наслідками проведеної відповідачем перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.10.2016.
11.          На підставі вищевказаного акту інспектором Осадченко Д.А. було складено: протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.10.2016, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.10.2016.
12.          Направлення на проведення позапланової перевірки, акт перевірки, протокол про правопорушення та припис, складені уповноваженою особою управління ДАБК Осадченко Д.А. в один день - 07.10.2016 та були вручені того ж дня директору ТОВ «Ксіл» ОСОБА_1. під час проведення його допиту в приміщенні СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності слідчого - майора поліції Олійника О.С. 
13.           18.10.2016 начальником управління ДАБК Піхаленко Я.О. винесено спірну постанову, якою за порушення частини третьої статті 11 Закону України від 20.05.1999 №687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі - Закон №687-XIV) та на підставі пункту 8 частини другої статті 2 Закону України від 14.10.1994 №208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Закон №208/94-ВР) на Товариство накладено штраф у розмірі 65250 гривень.
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
14.          Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, відповідач посилається на те, що ухвалені судами попередніх інстанцій судові рішення є необґрунтованими, винесені з порушенням норм матеріального і процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, а тому підлягають скасуванню.
15.          Така позиція мотивована тим, що директору Товариства були пред`явлені службове посвідчення і направлення на перевірку, а складені за наслідками її проведення акт, припис і протокол повністю відповідали вимогам законодавства.
16.          Відповідач зазначав і про те, що відповідно до підпункту 1 пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню, і такому праву перевіряючих осіб кореспондує обов`язок суб`єкта містобудування, закріплений у пункті 14 цього ж Порядку, допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
17.          Скаржник зауважив, що оскільки судами попередніх інстанцій не встановлено факту недопуску посадових осіб управління ДАБК на об`єкт будівництва, то порушення вимог законодавства допущенні саме позивачем, який при неодноразових виїздах перевіряючих на об`єкт, не забезпечив присутності уповноважених осіб, не надав необхідну для проведення перевірки документацію, а сам об`єкт будівництва був зачинений.
18.          Насамкінець, управління ДАБК звертає увагу на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.10.2017 у справі №208/882/17 (2-а/208/140/17), де за аналогічного суб`єктного складу учасників справи, підтверджено наявність порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, виявлених за наслідками проведення тієї ж позапланової перевірки, що й у даній справі.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
19.          Так, згідно з положеннями частин першої, третьої статті 11 Закону №687-XIV під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.
20.          Преамбулою до закону №208/94-ВР визначено, що цей Закон встановлює відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
21.          За змістом пункту 8 частини другої статті 2 Закону №208/94-ВР суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока п`яти мінімальних заробітних плат.
22.          В свою чергу, відповідно до частини першої статті 41 Закону України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-VI в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
23.          Частинами третьою, четвертою вищезгаданої норми Закону №3038-VI також встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
24.          Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (абзац другий частини першої статті 41 Закону №3038-VI).
25.          Відповідно до статті 41 Закону №3038-VI Урядом України затверджено Порядок №553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
26.          Абзацом другим пункту 1 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
27.          За приписами пункту 5 цього ж Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
28.          В свою чергу, за змістом пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. 
Підставами для проведення позапланової перевірки є, окрім іншого, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
29.          Також, за приписами пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
30.          Пунктом 12 Порядку №553 передбачено обов`язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством, також ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
31.          Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку №553).
32.          Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. 
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Системний аналіз наведених вище правових норм дає змогу дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки
Оцінка доводів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
33.          У справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що, як відображено в акті, складеному за наслідками проведеної позапланової перевірки Товариства, виїзд на об`єкт будівництва, який перевірявся, здійснювався посадовою особою управління ДАБК 20.09.2016 та 23.09.2016, тоді як направлення на проведення такої перевірки були оформлене лише 07.10.2016.
34.          Тобто, фактично позапланова перевірка здійснювалась до отримання посадовою особою органу державного архітектурно - будівельного контролю документа, який дає право на проведення цієї перевірки.
35.          При цьому, як встановили суди попередніх інстанцій у ході судового розгляду цієї справи, ані службове посвідчення, ані направлення для проведення позапланової перевірки не пред`являлось суб`єкту містобудування (Товариству) або його представнику, які, до того ж, були відсутні на об`єкті будівництва під час здійснення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю і не були обізнані про намір проведення перевірки. 
36.          Більше того, суди першої та апеляційної інстанції встановили, акт позапланової перевірки, припис і протокол від 07.10.2016 були вручені директору Товариства вже після проведення перевірки під час його допиту в приміщенні СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності слідчого - майора поліції Олійника   О.С. і на цей час вже були складені посадовою особою управління ДАБК. 
37.          Наведе свідчить, що посадовою особою управління ДАБК були порушені вимоги пунктів 7, 9, 12 Порядку №553, а тому дії з проведення позапланової перевірки ТОВ «Ксіл» є незаконними та унеможливили реалізацію позивачем наявних у нього прав і позбавили останнього процедурних гарантій, встановлених законодавством, для суб`єктів містобудування щодо яких здійснюються заходи державного архітектурно - будівельного контролю.
38.          Верховний Суд вже розглядав справу з подібними правовідносинами й у постанові від 27.02.2019 у справі №210/3059/17(2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
39.          Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017) та не вбачає підстав відступати від неї
40.          Колегія суддів звертає увагу й на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
41.          Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права продемонстрував Верховний Суд й у постанові від 23.01.2018 у справі №804/12558/14, де зазначив, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
42.          Колегія суддів не вбачає перешкод для поширення вищезгаданої правозастосовчої практики й на спірні у цій справі правовідносини.
43.          З урахуванням вищевикладеного, Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій правильно застосували норми матеріального права і дійшли слушного та обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову, а тому ухвалені ними судові рішення скасуванню не підлягають.
44.          Не спростовують цього й посилання скаржника на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.10.2017 у справі №208/882/17 (2-а/208/140/17), оскільки, незважаючи на тотожний суб`єктний склад її учасників, предмет спору в зазначеній справі стосувався наказів управління ДАБК №34 «СК» і 35 «СК», якими скасовано реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт і про готовність до експлуатації об`єкта І-ІІІ категорії складності «Реконструкція 16-поверхового житлового будинку за адресою: Бульвар Будівельників, 27-Б у місті Дніпродзержинськ, Дніпропетровська область, 51939 », у зв`язку з наведенням у таких деклараціях недостовірних даних.
45.          Більше того, предметом доказування у справі №208/882/17 (2-а/208/140/17) не охоплювались обставини, як щодо дотримання контролюючим органом вимог законодавства при призначенні та проведенні позапланової перевірки на бульварі Будівельників, 27-Б у м. Кам`янське відповідно до направлення, оформленого 07.10.2016, так і правомірності дій посадової особи управління ДАБК, яка таку перевірку проводила, а також законності складених за наслідками здійснення такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю документів (акту, припису і протоколу).
46.          Отже, встановлені у справі №208/882/17 (2-а/208/140/17) обставини не мають значення для справи, яка розглядається, не стосуються предмету даного спору, а тому правильно не взяті до уваги судом апеляційної інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
47.          Ураховуючи викладене, Верховний Суд, провівши касаційний розгляд справи у межах вимог і доводів касаційної скарги та повноважень, визначених статтею 341 КАС України, не виявив неправильного застосування судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального та/або порушень норм процесуального права, а тому не вбачає підстав для скасування оскаржуваних судових рішень, які ухвалені відповідно до закону.
48.          Наведені ж у касаційній скарзі мотиви таких висновків суду не спростовують і не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б давали підстави для її задоволення.
49.          Керуючись статтями 340, 341, 344, 349, 350, 355, 356, підпунктом 4 пункту 1 Розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України, пунктом 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15.01.2020 №460-IX, 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Кам`янської міської ради залишити без задоволення, а постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 03.05.2017 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2017 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                 Н.В. Коваленко

Судді:                                                                                           Я.О. Берназюк

                                                                                                               В.М. Шарапа