Постанова                                                                                                
Іменем України
16 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 331/1737/18
провадження № 51-5489км19           
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                   ОСОБА_1 ,
суддів                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                          за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання      ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                      ОСОБА_5 , 
засудженої                      ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисників                      ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), 
                                          ОСОБА_8 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2018 року та вирок Запорізького апеляційного суду від 01 серпня 2019 року, а також касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на той же вирок апеляційного суду у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017080020002709, щодо
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженки м. Феодосії АР Крим, 
жительки АДРЕСА_1 , 
засудженої за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 307 КК  на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК – на строк 5 років без конфіскації майна. 
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Запорізький апеляційний суд 01 серпня 2019 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного засудженій покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК – на строк 4 роки без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК – на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, діючи незаконно, порушуючи вимоги статей 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», повторно незаконно придбала, зберігала з метою збуту та збула психотропну речовину за таких обставин.
01 листопада 2017 року ОСОБА_6 незаконно придбала за невстановлених обставин зіп-пакет з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, – метамфетаміном, масою 0,498 г (у перерахунку на основу), яку зберігала при собі з метою збуту і того ж дня близько 14:12 у під`їзді будинку АДРЕСА_2 незаконно збула ОСОБА_9 за 900 грн.
Того ж дня близько 15:15 ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК, біля будинку № 133 на проспекті Соборному в м. Запоріжжі повторно незаконно збула ОСОБА_9 за 1200 грн 4 зіп-пакети з метамфетаміном, загальною масою 0,4778 г (у перерахунку на основу), які раніше незаконно придбала за невстановлених обставин. 
29 листопада 2017 року ОСОБА_6 за невстановлених обставин повторно незаконно придбала та зберігала при собі з метою збуту зіп-пакет з метамфетаміном, масою 0,2244 г (у перерахунку на основу) і який близько 12:50 біля будинку № 142 на проспекті Соборному в м. Запоріжжі повторно незаконно збула ОСОБА_9 за 600 грн. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_8 ставлять вимогу про скасування судових рішень щодо засудженої та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. 
Засуджена посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, суворість призначеного покарання, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушення її права на захист. Вказує на те, що суд не дослідив доказів у судовому засіданні, не допитав свідка ОСОБА_9 , внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про її винуватість у придбанні, зберіганні та збуті психотропної речовини. Звертає увагу, що лише безкорисно допомогла придбати психотропну речовину ОСОБА_9 , який шляхом умовляння спровокував вчинення нею злочинів. Крім того, зазначає, що працівники міліції умовили її визнати вину в суді, запевнивши, що це буде підставою для суду обрати їй покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства. Вважає, що апеляційний суд необґрунтовано скасував рішення місцевого суду про її звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК і при цьому взагалі не обговорив питання щодо застосування ст. 79 КК.
Захисник ОСОБА_8 вказує на порушення судом першої інстанції ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки суд не з`ясував думку захисника щодо можливості розгляду провадження без дослідження доказів у повному обсязі, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції. Також зауважує, що в судовому засіданні ОСОБА_6 задавали навідні питання, внаслідок чого вона обмовила себе. Вказує  на розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції з порушенням вимог ст. 76 КПК через повторну участь судді ОСОБА_10 .
Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі з внесеними до неї змінами посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчинених злочинів та особі винної. Вважає за необхідне змінити вирок суду апеляційної інстанції, звільнивши засуджену від відбування покарання на підставі ст. 79 КК. Вказує на наявність обставин, які пом`якшують покарання останньої, відсутність обставин, які його обтяжують. Зазначає, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції її від суспільства, а також безпідставно не обговорив питання про необхідність застосування до засудженої ст. 79 КК. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджена та захисники підтримали касаційні скарги, прокурор вважала, що касаційні скарги не підлягають задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Доводи у касаційних скаргах засудженої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 про те, що місцевий суд розглянув кримінальне провадження всупереч ч. 3 ст. 349 КПК, є необґрунтованими на таких підставах.
Приписами даної норми передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Суд першої інстанції повною мірою дотримався цих вимог закону, оскільки з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 під час розгляду справи в суді повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів за фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, та погодилась на розгляд справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, заявивши, що розуміє зміст цих обставин та процесуальні наслідки такого розгляду. 
Відповідно до звукозапису судового засідання суд не лише процитував саму статтю, а в доступній, чіткій та конкретизованій формі виклав її зміст учасникам судового розгляду, а також переконався у правильності розуміння ОСОБА_6 змісту обвинувачення та добровільності її позиції, упевнився і в тому, що всіма учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнято правильно, з`ясував їхню думку щодо можливості розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку, роз`яснивши, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити обставини, які ніхто не заперечив, в апеляційному порядку. Заперечень щодо відповідної процедури проведення судового розгляду ні від кого не надійшло.
За наведених обставин суд касаційної інстанції вважає необґрунтованими посилання сторони захисту на недотримання судом порядку дослідження доказів у суді. Це стосується і доводів про порушення судом вимог закону у зв`язку з тим, що в судовому засіданні не був допитаний свідок  ОСОБА_9 , який, за твердженням засудженої, спровокував вчинення нею злочинів.
Слід звернути увагу на те, що стороною захисту вирок суду першої інстанції не був оскаржений, зокрема, на підставах порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону. В апеляційній скарзі прокурора не йшлося про недотримання судом ст. 349 КПК, тому апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, перевіряв вирок з урахуванням доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора. 
При цьому апеляційний суд, урахувавши обставини, що пом`якшують покарання  ОСОБА_6 , погодився з рішенням суду першої інстанції про можливість призначення засудженій покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК і водночас дійшов висновку про можливість змінити його розмір, а саме на строк 4 роки 6 місяців. 
Покарання, обране ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції, відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки воно є необхідним для виправлення засудженої та попередження вчинення нею нових злочинів. 
Що ж стосується вимоги в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 про зміну судом касаційної інстанції судових рішень щодо ОСОБА_6 та звільнення її від відбування покарання на підставі ст. 79 КК, то колегія суддів дійшла такого.
Частиною 1 ст. 79 КК установлено, що у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку. 
Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 має трьох неповнолітніх дітей, зокрема сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не досяг семирічного віку. Злочини, за які її засуджено, належать до категорії тяжких, засудженій призначено покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна. Ураховуючи ці обставини, а також щире каяття засудженої, про яке свідчить її поведінка в судовому засіданні, зокрема згода на судовий розгляд у спрощеному порядку, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення  ОСОБА_6 без її ізоляції від суспільства. На підставі наведеного суд касаційної інстанції вважає за необхідне застосувати до засудженої ст. 79 КК, звільнивши її від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
Що стосується посилань у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 про розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції незаконним складом суду через повторну участь судді ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, то вони є безпідставними. З матеріалів кримінального провадження видно, що ухвалою Запорізького апеляційного суду від 06 грудня 2018 року задоволено заяву цієї судді про самовідвід, який був заявлений у зв`язку з її участю у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, і зазначена суддя в подальшому не брала участі у розгляді справи судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції та не входила до складу колегії суддів при постановленні вироку щодо ОСОБА_6 апеляційним судом.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування судових рішень, про що йдеться в касаційних скаргах засудженої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_8 , перевіркою кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено. Тому їхні касаційні скарги підлягають частковому задоволенню. Касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції –  зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.  
Вирок Запорізького апеляційного суду від 01 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6  змінити.
На підставі ст. 79 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК покласти на ОСОБА_6 обов`язки:
– періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
– повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
У решті вказаний вирок суду залишити без зміни.
Звільнити ОСОБА_6 з місць позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                         ОСОБА_2                     ОСОБА_3