ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
17 березня 2020 року
м. Київ
справа № 127/23789/17
провадження № 51-5301км19
Верховний Суд колегією суддів 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції)           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , щодо якого вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного характеру, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року, постановлену в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020010003381, щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі — КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Прокурор звернувся до місцевого суду з клопотанням про застосування примусових заходів медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом щодо ОСОБА_7 , який вчинив суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. 
Згідно з клопотанням прокурора ОСОБА_7 вчинив суспільно небезпечне діяння за обставин, установлених органом досудового розслідування та детально наведених у клопотанні, а саме влітку 2016 року, перебуваючи в Барському районі Вінницької області (точного місця, дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), виявив рослини роду коноплі, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, ОСОБА_7 зірвав листя і стебла рослини коноплі, чим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб — канабіс. У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 10 липня 2017 року, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб — канабіс, на території КЗ «ВОПНЛ ім. акад. О. І. Ющенка» на вул. Пирогова, 109 у м. Вінниці, поблизу кладовища, близько 13:00 був зупинений працівниками батальйону Управління патрульної поліції у м. Вінниці, які в ході огляду його речей у пакеті виявили і вилучили згорток з газети із канабісом масою у перерахунку на висушену речовину 11,18 г.
Вінницький міський суд Вінницької області ухвалою від 11 квітня 2019 року відмовив у задоволені клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_7 примусових заходів медичного характеру за вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, і закрив щодо останнього кримінальне провадження.
Не погоджуючись із таким рішенням місцевого суду, прокурор оскаржив його до апеляційного суду.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 01 жовтня 2019 року в частині відмови у задоволені клопотання прокурора скасував ухвалу суду першої інстанції і постановив нову, якою задовольнив клопотання прокурора і застосував до ОСОБА_7 примусовий захід медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом. У решті рішення місцевого суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводяться до його вказівок на те, що під час проведення огляду місяця події і опитування ОСОБА_7 працівники поліції не залучили захисника, чим грубо порушили право ОСОБА_7 на захист, на що не звернув уваги апеляційний суд та безпідставно послався у своєму рішенні на недопустимі докази. Також зазначає, що вказівка суду про наявність в діях ОСОБА_7 умислу є безпідставною, оскільки згідно висновку експерта останній в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, страждав на хронічне душевне захворювання у вигляді шизофренії, параноїдальної форми, безперервного типу перебігу та не міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Також захисник указує на те, що ні орган досудового розслідування, ні суд апеляційної інстанції не обґрунтували своїх рішень щодо кваліфікації дій його підзахисного за ч. 2 ст. 309 КК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі, а ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Прокурор, навівши відповідні пояснення, частково підтримала касаційну скаргу захисника, просила ухвалу апеляційного суду змінити, дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК, а у решті судове рішення залишити без зміни. 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду — це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Частиною 1 ст. 503 КПК визначено, що кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється за наявності достатніх підстав вважати, що: особа вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність, у стані неосудності; особа вчинила кримінальне правопорушення у стані осудності, але захворіла на психічну хворобу до постановлення вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 513 КПК під час постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного характеру суд з`ясовує такі питання, зокрема, чи мало місце суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення; чи вчинено це суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення особою; чи вчинила ця особа суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення у стані неосудності;
Згідно ч. 3 згаданої норми процесуального закону, встановивши, що суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення не було вчинено або вчинено іншою особою, а також якщо не доведено, що ця особа вчинила суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення, суд постановляє ухвалу про відмову в застосуванні примусових заходів медичного характеру та закриває кримінальне провадження.
Місцевий суд, відмовляючи у задоволені клопотання прокурора і закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , дійшов висновку, що прокурором не було надано належних і допустимих доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, а саме те, що останній повторно придбав і зберігав наркотичний засіб. 
На обґрунтування свого висновку суд першої інстанції серед іншого зазначив, що з показань свідків (понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) не вбачається будь-яких відомостей, які б підтверджували вчинення саме ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння. При цьому показання свідка ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 сказав, що трава належить йому, суд не може брати до уваги, оскільки згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 107 від 26 жовтня 2017 року, в період часу, до якого відноситься інкриміноване діяння, ОСОБА_7 страждав на хронічне душевне захворювання у вигляді шизофренії, параноїдальної форми, безперервного типу перебігу, не міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Не погоджуючись із такими висновками місцевого суду, апеляційний суд зазначив, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в ході їх допиту в судовому засіданні як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій вказували, що детально обставин не пам`ятають, оскільки пройшов значний проміжок часу, однак протокол огляду відповідав фактичним обставинам, які відбувались у їх присутності, що вони підтвердили своїми підписами після ознайомлення з протоколом. Також апеляційний суд вказав, що  зважаючи на психічний стан ОСОБА_7 , який на момент вчинення суспільно небезпечного діяння та його допиту в судовому засіданні внаслідок свого психічного стану не може усвідомлювати свої дії та керувати ними, тому до його показань щодо заперечення своєї причетності до тих дій, які наведені в клопотанні прокурора, необхідно ставитись критично. Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що місцевий суд не звернув уваги на протокол огляду місця події в частині того, що ОСОБА_7 підтвердив під час вилучення той факт, що вилучений канабіс належать йому.
Тому, за результатом апеляційного перегляду, суд апеляційної інстанції в частині відмови у задоволені клопотання прокурора скасував ухвалу суду першої інстанції і постановив нову, якою задовольнив клопотання прокурора і застосував до ОСОБА_7 примусовий захід медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом. У решті рішення місцевого суду залишив без зміни.
Разом з тим Верховний Суд вважає такий висновок апеляційного суду передчасним з огляду на таке. 
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили. 
Згідно ст. 95 КПК показання – це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Понятий – це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа, яка запрошується слідчим або прокурором для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення. Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був. 
За загальним правилом поняті повинні бути запрошені слідчим чи прокурором до початку проведення відповідної слідчої дії. Саме в такому випадку досягається мета участі понятих у проведення слідчої дії — посвідчення фактів провадження слідчої дії, її ходу та результатів, а також забезпечується гарантії законності цієї слідчої дії та об`єктивності інформації зафіксованої у протоколі складеному за результатом її проведення.  
З матеріалів кримінального провадження убачається, що допитані судами першої і апеляційної інстанції свідки ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які були залучені в якості понятих при проведенні огляду місяця події, під час якої у ОСОБА_7 були вилучені наркотичні засоби, зазначили, що вони були запрошені вже після того, як ОСОБА_7 був у кайданках і сидів на землі, а працівники поліції тримали пакет, в якому знаходився газетний згорток з речовиною рослинного походження. 
Згідно ч. 5 ст. 95 КПК особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
За таких обставин, вказівка апеляційного суду, що поняті ОСОБА_8 і  ОСОБА_9 підтвердили, що протокол огляду місця події відповідав фактичним обставинам справи, є необґрунтованою, оскільки з показань цих свідків видно, що їх не було запрошено до початку проведення слідчої дії, а тому вони можуть лише підтверджувати ті факти, які були проведені з моменту їх залучення, а не в цілому весь хід слідчої дії. Крім того, апеляційний суд не звернув уваги на те, що факт того, що вилучений наркотичний засіб належить ОСОБА_7 , свідкам стало відомо лише зі слів працівників поліції. 
Також апеляційний суд у своєму рішенні допустився суперечностей, оскільки в одному випадку він зазначив, що, враховуючи психічний стан ОСОБА_7 , необхідно критично ставитись до наданих ним у судовому засіданні показань щодо заперечення своєї причетності до вчинення суспільно небезпечного діяння, а в іншому наголосив, що місцевий суд не звернув уваги на протокол огляду місця події в частині того, ОСОБА_7 підтвердив під час вилучення той факт, що вилучений канабіс належать йому.
Більше того апеляційний суд, посилаючись на показання ОСОБА_7 , надані під час проведення слідчої дії — огляду місця події, залишив поза увагою вимоги ст. 23 КПК, згідно з якими суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
Також, скасовуючи рішення суду першої інстанції, який дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, зокрема, придбання і зберігання наркотичного засобу, апеляційний суд, всупереч статей 419, 513 КПК, не виклав встановлених ним фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння, а обмежився лише посиланням на виклад цих обставин наведених у клопотанні прокурора. 
Верховний Суд, окрім викладеного, звертає увагу й на порушення вимог кримінального та кримінально-процесуального законів у частині кваліфікації діянь ОСОБА_7 . 
Так, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. (ч. 1 ст. 32 КК)
Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Згідно ч. 1 ст. 18 КК суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.
Таким чином осудність є однією з загальних ознак суб`єкта злочину, юридичною підставою вини та кримінальної відповідальності. Виходячи з передбачених ст. 19 КК критеріїв, відповідний стан особи характеризується здатністю усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними.
Неосудна особа позбавлена такої здатності унаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. Особа, що вчинила суспільно небезпечне діяння у стані неосудності, не підлягає кримінальній відповідальності, а може бути піддана за рішенням суду примусовим заходам медичного характеру.
В свою чергу, згідно ч. 3 ст. 503 КПК кримінально-правова оцінка суспільно небезпечного діяння, вчиненого у стані неосудності, повинна ґрунтуватися лише на відомостях, які характеризують суспільну небезпеку вчинених дій. При цьому не враховуються попередня судимість, факт вчинення раніше кримінального правопорушення, за який особу звільнено від відповідальності або покарання, факт застосування до неї примусових заходів медичного характеру.
Згідно висновку судово-психіатричної експертизи від 26 жовтня 2017 року № 107, в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, ОСОБА_7 страждав на хронічне душевне захворювання у вигляді шизофренії, параноїдальної форми, безперервного типу перебігу. У період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, ОСОБА_7 не міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_7 страждає на хронічне душевне захворювання у вигляді шизофренії, параноїдальної форми, безперервного типу перебігу. В теперішній час ОСОБА_7 не може усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_7 потребує застосування примусових заходів медичного характеру у вигляді примусового лікування в психіатричній лікарні із звичайним режимом нагляду
Таким чином, у разі вчинення суспільно небезпечного діяння особою у стані неосудності відповідне діяння не може бути кваліфіковане за ознакою повторності. 
Так само невірною є вказівка апеляційного суду й на те, що ОСОБА_7 діяв з прямим умислом, адже виходячи з положень статей 23, 24 КК умисел є однією з форм вини, яка включає в себе інтелектуальну та вольову ознаки: усвідомлення характеру свого діяння, передбачення його наслідків та бажання чи свідоме допускання їх настання. Тоді як ОСОБА_7 на час вчинення відповідного діяння, якщо воно мало місце, не міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
З огляду на викладене Верховний Суд дійшов висновку, що під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
Таким чином ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене вище, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК, за наслідком якого ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436—438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно задовольнити, а ухвалу апеляційного суду — скасувати.
 
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , щодо якого вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного характеру задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року — скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                    ОСОБА_3