Постанова
Іменем України 
25 березня2020 року
м. Київ
справа № 296/9031/18
провадження № 51-4723км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючої                                                    ОСОБА_1 ,
суддів :                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,    
захисника                                                     ОСОБА_5 ,
засудженого                                                 ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                                      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Житомирського апеляційного суду від 31 липня 2019 року стосовно останнього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018060020003086, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Житомира, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 листопада 2017 року за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із зарахуванням на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 17 червня 2017 року по 19 червня 2017 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 08 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 393 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за вказане кримінальне правопорушення, частково приєднано покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 листопада 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 27 листопада 2017 року.
Оскаржуваним вироком Житомирського апеляційного суду від 31 липня 2019 року вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 08 травня 2019 року стосовно ОСОБА_6 змінено в частині призначення остаточного покарання та скасовано в частині визначення початку строку відбування покарання.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 393 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 листопада 2017 року та призначено засудженому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 вирішено рахувати з 08 травня 2019 року.
У решті вирок суду залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи засудженим вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 листопада 2017 року за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та з 20 квітня 2018 року відбуваючи покарання в ДУ «Житомирська виправна колонія (№ 4)», що знаходиться за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 172, вчинив втечу з місця позбавлення волі. А саме, усупереч вимогам ч. 4 ст. 107 КВК України, відповідно до якої засудженим забороняється самовільно залишати колонію, порушувати лінію охорони та самовільно залишати призначену для перебування ізольовану територію, 31 липня 2018 року близько 13:20 ОСОБА_6 самовільно залишив територію комунальної установи «Житомирський обласний консультативно-діагностичний центр» по вул. Пушкінській, 1 у м. Житомирі, куди його було етаповано для проведення обстеження. Таким чином, ОСОБА_6 , будучи особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, вчинив втечу з місця позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд при зміні початку строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , тим самим збільшуючи йому термін відбування покарання, повинен був вирок місцевого суду не змінити, а скасувати з ухваленням нового вироку. При цьому вказує, що прокурором не надано, а матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів на підтвердження залишку невідбутої частини покарання, призначеного засудженому за попереднім вироком, а отже судом його було встановлено на припущеннях. Крім того, зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось те, що під час призначення покарання суд обмежений рамками висунутого прокурором обвинувачення, яке включає в себе і запропоноване ним покарання. Також у касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 наводить мотиви щодо необхідності застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахування ОСОБА_6 попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити з наведених у ній підстав.
Прокурор ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, вважаючи її необґрунтованою.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку учасників судового провадження,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 не оспорює висновків суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 393 КК України.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК України у межах санкції норми кримінального закону, за яким його засуджено, з урахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даних про його особу. Призначене покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, вирішуючи питання про вид і міру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості. Водночас судом враховано особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив новий умисний злочин під час відбування покарання. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав повне визнання ним вини та його щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочинів. 
Відхиляючи доводи апеляційної скарги захисника в частині незгоди з обраним ОСОБА_6 покаранням у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що воно наближене до найнижчої межі санкції ч. 1 ст. 393 КК України, за якою його визнано винним, та з урахуванням вищенаведених даних про особу засудженого і конкретних обставин вчиненого ним кримінального правопорушення вважати це покарання занадто суворим підстав не вбачається. З таким висновком апеляційного суду погоджується також і колегія суддів суду касаційної інстанції.
Встановивши, що ОСОБА_6 після постановлення попереднього вироку стосовно нього, але до повного відбуття покарання за ним вчинив новий злочин, за який його засуджено вироком у цій справі, апеляційний суд на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за ч. 1 ст. 393 цього Кодексу частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 листопада 2017 року та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, змінивши вирок суду першої інстанції в цій частині, оскільки таке рішення не погіршувало становище засудженого.
Викладені в касаційній скарзі захисника доводи про те, що, приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції вийшов за межі висунутого прокурором обвинувачення, яке, на її думку, включає і запропоноване ним остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та обравши засудженому більш суворе остаточне покарання, ніж було запропоновано прокурором, перебрав на себе функції обвинувачення, порушивши принципи змагальності сторін, незалежності та безсторонності суду, є неспроможними з огляду на таке.
Зі змісту п. 13 ч. 1 ст. 3, ч. 2 ст. 291 КПК України убачається, що позиція прокурора щодо виду й міри покарання не входить до обсягу обвинувачення.
Крім того, принцип незалежності суду і підкорення його тільки закону, крім іншого, означає, що суд при здійсненні правосуддя у кримінальних справах не пов`язаний позиціями сторін судового провадження, а при обранні засудженому виду й міри покарання керується загальними засадами призначення покарання, визначеними законом України про кримінальну відповідальність, яких було дотримано апеляційним судом у цьому кримінальному провадженні.
Також є безпідставними наведені в касаційній скарзі доводи захисника про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки, як обґрунтовано зазначено у вироку апеляційним судом, запобіжний захід у межах цього кримінального провадження ОСОБА_6 не обирався. Крім того, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 393 КК України, за яке ОСОБА_6 засуджено вироком у цій справі, вчинено ним 31 липня 2018 року під час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, тому положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року не поширюються на нього у цьому кримінальному провадженні. До того ж, за матеріалами справи перебування ОСОБА_6 в СІЗО на підставі ухвали Корольовського районного суду м. Житомира від 11 вересня 2008 року було обумовлено необхідністю брати участь у судовому розгляді цього кримінального провадження і не може вважатися запобіжним заходом, як про це стверджує захисник.
Змінивши дату початку строку відбування покарання ОСОБА_6 з 27 листопада 2017 року на 08 травня 2019 року, чим фактично було збільшено термін відбування покарання засудженим у цьому кримінальному провадженні, а відтак погіршено його становище, апеляційний суд, керуючись вимогами п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині визначення початку зазначеного строку скасував і постановив у цій частині новий вирок. Той факт, що апеляційний суд своїм вироком одночасно змінив вирок суду першої інстанції у частині призначення засудженому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, що не погіршувало його становища, на законність та обґрунтованість прийнятих апеляційним судом рішень по суті не впливає.
Щодо тверджень захисника про те, що судом достовірно не встановлено залишок невідбутої частини покарання за попереднім вироком стосовно ОСОБА_6 , колегія суддів зазначає, що засуджений чи в його інтересах захисник не позбавлені можливості звернутися до відповідного місцевого суду для вирішення зазначеного питання в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни вироку апеляційного суду, колегією суддів не встановлено. 
Таким чином, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_5 не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в  інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Житомирського апеляційного суду від 31 липня 2019 року стосовно останнього – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                             ОСОБА_3