ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/6347/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -    Максименко Д.Д. (ордер від 08.05.2020 серія КС № 539392)
відповідача -  Данилов К.О. (наказ від 22.01.2020 № 3-ОД)
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України    
на рішення господарського суду міста Києва від 03.09.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019
за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські Електромережі"    
до   Антимонопольного комітету України    
про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські Електромережі"  (далі - АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі", позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України  (далі - АМК, відповідач) про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.02.2019 №11-р/тк.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Антимонопольний комітет України неповно з`ясував усі обставини справи та дійшов необґрунтованих висновків у рішенні від 27.02.2019 №11-р/тк (далі - рішення).

Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського міста Києва від 03.09.2019 (суддя Картавцева Ю.В.) позов задоволено.  

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 (колегія суддів: Смірнова Л.Г., Дідиченко М.А., Руденко М.А.) рішення суду першої інстанції залишено без змін. 

Стислий виклад вимог касаційної скарги

5. АМК у касаційній скарзі просить суд ухвалені у справі  судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.  

Аргументи учасників справи 

6. АМК зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, а саме пункти 4.3, 5.1-5.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, статтю 27 Закону України "Про електроенергетику".

7. Касаційна скарга мотивована тим, що товаром, щодо якого визначалося монопольне (домінуюче) становище АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі", є послуга з розподілу електричної енергії і дана послуга не є проміжним результатом діяльності позивача.

8. Скаржник зазначає, що АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі" на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, є єдиним суб`єктом господарювання, який надає послугу з розподілу електричної енергії.      У 2016 році позивач здійснив припинення постачання електричної енергії ТОВ "Восток-Руда" без одночасного забезпечення збереження необхідних рівнів надійності та якості електропостачання інших споживачів та субспоживачів. Відтак, у разі наявності значної конкуренції на ринку, такі дії позивача були б неможливі, оскільки останній ризикував би втратити своїх споживачів, які б були незгодні з ущемленням їхніх прав на якісне та безперервне постачання електричної енергії.

Аргументи інших учасників справи 

9. У відзиві на касаційну скаргу позивач доводи касаційної скарги не визнає і погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанцій, а також просить залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Розгляд клопотання позивача

10. АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі" подано до Суду письмову заяву про відкладення судового засідання з посиланням на встановлення карантину на території України і на те, що місцезнаходженням АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі" є місто Дніпро, а тому фізичне прибуття представника позивача до приміщення суду є утрудненим та небезпечним. Представник позивача в судовому засіданні 14.05.2020 відкликав дану заяву, та заявив про можливість розгляду справи за його участі.
У зв`язку з цим суд залишив заяву про відкладення судового засідання без розгляду.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій 

11. Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

27.02.2019 тимчасовою адміністративною колегією АМК прийнято рішення у справі № 03/04-03-1/17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема:

визнано публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (після перейменування АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі") таким, що в період з 01.01.2016    по 31.12.2016 займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, як таке, що не мало жодного конкурента (п.1 резолютивної частини Рішення); 

визнано дії публічного акціонерного товариства "ДТЕК  Дніпрообленерго"(АТ  "ДТЕК Дніпровські Електромережі"), які полягали у відключенні Л-327 від джерела живлення ПС "Северная - 150" - 18.05.2016 з 14:00 до 20:00; 18.07.2016 з 15:01 до 18:27 19.07.2016; 20.07.2016 з 10:40 до 17:10 та з 22:01 до 6:04 21.07.2016; 21.07.2016 з 10:17 до 17:06 та з 22:03 до 6:06 22.07.2016; 22.07.2016 з 10:05 до 16:29, що призвели до припинення постачання електричної енергії споживачам, електроустановки яких живляться від зазначеного джерела живлення, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті  50  та частиною першою статті  13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, які призвели до ущемлення інтересів споживачів (п.2 резолютивної    частини Рішення); 

за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі") штраф у розмірі 3    486    751,00 грн. (п. 3 резолютивної частини Рішення).

12. Судами попередніх інстанцій встановлено, що під час прийняття рішення АМК виходив з наступного.

13. Суб`єктом господарювання, який є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі").

14. Конкретним товаром, який надається публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" ( АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі"), є послуга з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами).

15. На території Дніпропетровської області ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами протягом 2016 року мали: ПАТ  "ДТЕК  Дніпрообленерго", ПАТ "Укрзалізниця", ТОВ "ДТЕК Високовольтні мережі", ПАТ "ПЕЕМ ЦЕК".

16. Основними споживачами послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) протягом 2016 року виступали постачальники електричної енергії за нерегульованим тарифом, які отримували зазначені послуги відповідно до укладених із публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі") договорів, а також суб`єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю та оплачують послуги з передачі електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами в ціні електричної енергії.
Товарними межами ринку є надання послуг з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами).

17. Територіальними (географічними) межами ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами), в межах яких публічне акціонерне товариство "ДТЕК  Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі") здійснює зазначену господарську діяльність, є територія Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності.

18. Часовими межами ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) визначено один календарний рік: з 01.01.2016 по 31.12.2016.

19. Потенційні конкуренти публічного акціонерного товариства "ДТЕК  Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі") на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, відсутні.

20. Основними бар`єрами вступу на ринок послуг з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) є обмеження, пов`язані з необхідністю наявності у власності об`єктів електроенергетики (електричних станцій, підстанцій, мереж, призначених для розподілу електричної енергії від магістральної мережі та/або електричної станції до споживача) та необхідністю отримання ліцензії на здійснення діяльності з передачі електричної енергії (місцевими) локальними електричними мережами.

21. Кожен із суб`єктів господарювання (ПАТ "ПЕЕМ "ЦЕК", ПАТ "Укрзалізниця", ТОВ  "ДТЕК Високовольтні мережі") здійснює господарську діяльність із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) у межах території, яка обмежена місцем провадження господарської діяльності, - територією систем розподілу електричної енергії такого суб`єкта господарювання та додатково обмежені межами охоронної зони об`єктів та ліній електричного розподілу від точок приєднання до систем передавання електричної енергії ДП "НЕК "Укренерго", генеруючих потужностей до точок балансової належності кінцевого споживача чи іншого ліцензіата.
За висновками АМК, кожен із зазначених суб`єктів господарювання здійснює діяльність з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) виключно в межах території, на якій розташовані його електричні мережі.

22. Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі") на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, є єдиним суб`єктом господарювання, який надає послугу з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами).

23. З огляду на викладене, АМК дійшов висновку, що публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі")    у період з 01.01.2016 по 31.12.2016 займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, як таке, що не мало жодного конкурента.

24. Протягом 2016 року надавати послуги з постачання електричної енергії суб`єктам господарської діяльності та фізичним особам, що використовують енергію для власних потреб, які знаходяться в м. Жовті Води, могли здійснювати публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі"), яке мало ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та/або будь-який інший постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом.

25. За інформацією публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", наданою листом від 06.03.2017 №16920/1001, постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом у 2016 році в межах Дніпропетровської області здійснювали 4 суб`єкти господарювання (ТОВ "Регіон Енергозбут", ТОВ "НТФІТ "ВестІнформ", ТОВ "ДНІПРОСТАЛЬЕНЕРГО", ПАТ "ДНІПРОАЗОТ"). При цьому зазначені суб`єкти господарювання протягом 2016 року електричну енергію в межах м. Жовті Води не постачали.

26. Протягом 2016 року публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ  "ДТЕК Дніпровські Електромережі"), займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, одночасно здійснювало діяльність на суміжному ринку постачання електричної енергії.

27. Відповідно до інформації, викладеної у заявах Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ  "ДТЕК Дніпровські Електромережі") 18.05.2016 о 14:06 було припинено електропостачання ТОВ "Восток-Руда" у зв`язку із заборгованістю останнього перед публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" за спожиту електричну енергію.

28. Припинення електропостачання ТОВ "Восток-Руда" було здійснено публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ  "ДТЕК Дніпровські Електромережі") шляхом повного відключення повітряної лінії електропередач      "Л-327" (далі - Л-327) від трансформаторної підстанції "Северная-150" (далі - ПС  "Северная-150"), внаслідок чого відбулось обмеження електропостачання значної кількості підприємств, юридичних осіб, а також населення міста Жовті Води.

29. Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ  "ДТЕК Дніпровські Електромережі") 18.07.2016 о 15:00 було відключено Л-327 ПС "Северная-150" з метою припинення електропостачання ТОВ "Восток-Руда" у зв`язку із заборгованістю останнього перед публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ  "ДТЕК Дніпровські Електромережі") за спожиту електричну енергію, не забезпечивши при цьому безперебійність постачання електричної енергії для значної кількості споживачів, що призвело до припинення електропостачання на такі об`єкти ДП "СГЗК", як: ВВО служби безпеки (центральний пульт сигналізації, кімната зброї), бази ГРП-2, дільниці зв`язку з АТС, побутових приміщень та управління РБУ.

30. Протягом 2016 року постачання електричної енергії споживачам електричної енергії, електроустановки яких розташовані в межах м. Жовті Води, здійснювалося публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ  "ДТЕК Дніпровські Електромережі") на підставі прямих договорів. За інформацією позивача, наданою Комітету, таких договорів нараховувалося: 597 договорів, укладених з юридичними особами/фізичними особами підприємцями; 24 089 договорів, укладених з фізичними особами (побутовими споживачами).
При цьому, оскільки в м. Жовті Води відсутні місцеві (локальні) електричні мережі, які перебувають у власності публічного акціонерного товариства "ДТЕК  Дніпрообленерго" (АТ  "ДТЕК Дніпровські Електромережі"), протягом 2016 року постачання позивачем електричної енергії споживачам в межах м. Жовті Води здійснювалась через місцеві (локальні) електричні мережі ПАТ "ПЕЕМ ЦЕК", а також через мережі основних споживачів, зокрема ДП "СГЗК".

31. За інформацією публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ  "ДТЕК Дніпровські Електромережі"), наданою АМК, передача електричної енергії споживачам м. Жовті Води протягом 2016 року здійснювалась на підставі договорів про спільне використання технологічних електричних мереж, які були укладені між: 
публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" та комунальним підприємством "Жовтоводськтепломережа" від 01.04.2010 № 25; 
публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" та ТОВ "Восток-Руда" від 01.08.2011 № 35; 
публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" та ДП "СГЗК" від 07.02.2010 № 192/45 (п.104 Рішення).

32. Передача електричної енергії споживачам м. Жовті Води протягом 2016 року здійснювалася, зокрема, місцевими (локальними) електричними мережами, що належать публічному акціонерному товариству "ДТЕК Дніпрообленерго", технологічними електричними мережами, власники яких не мають ліцензії на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (зокрема, ДП "СГЗК" та ТОВ "Восток-Руда"), та місцевими (локальними) електричними мережами, що перебувають у власності ПАТ "ПЕЕМ ЦЕК". Передача електричної енергії від мереж позивача до споживачів у м. Жовті Води здійснюється, зокрема, від ПС 150/35/6кВ "Сєверна-150", що належать публічному акціонерному товариству "ДТЕК Дніпрообленерго".

33. За інформацією публічного акціонерного товариства "ДТЕК  Дніпрообленерго", наданою АМК, ТОВ "Восток-Руда" мало заборгованість за спожиту активну електричну енергію в розмірі 23 599 970,14 грн. на кінець квітня 2016 року та 27 325 454,47 грн. на кінець червня 2016 року(п.111 Рішення).

34. Під час розгляду справи АМК було встановлено, що розподіл електричної енергії (передача електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) через ПС "Северная-150" не здійснювався протягом: 
18.05.2016 з 14:00 до 20:00; 
18.07.2016 з 15:01 до 18:27 19.07.2016; 
20.07.2016 з 10:40 до 17:10 та з 22:01 до 6:04 21.07.2016; 
21.07.2016 з 10:17 до 17:06 та з 22:03 до 6:06 22.07.2016; 
22.07.2016 з 10:05 до 16:29.

35. За висновками АМК у Рішенні, публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" було обізнане про ймовірність припинення постачання електричної енергії своїм споживачам унаслідок відключення Л-327 від джерела живлення ПС "Северная-150", оскільки здійснення таких організаційно-технічних заходів із припинення постачання електричної енергії підприємству-боржнику    (ТОВ "Восток-Руда") неминуче призведе до припинення передачі електричної енергії технологічними електромережами інших власників, задіяними в передачі (транзиті) електричної енергії від джерела живлення ПС "Северная-150" до електроустановок споживачів.

36. АМК дійшов висновку, що у 2016 році позивач здійснив припинення постачання електричної енергії ТОВ «Восток-Руда» без одночасного забезпечення збереження необхідних рівнів надійності та якості електропостачання інших споживачів та субспоживачів, що було б неможливим за умови існування значної конкуренції на ринку.

37. Отже, висновок АМК ґрунтується на тому, що дії публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", які полягали у відключенні Л-327 від джерела живлення ПС "Северная-150" 18.05.2016 з 14:00 до 20:00; 18.07.2016 з 15:01 до 18:27 19.07.2016; 20.07.2016 з 10:40 до 17:10 та з 22:01 до 6:04 21.07.2016; 21.07.2016 з 10:17 до 17:06 та з 22:03 до 6:06 22.07.2016; 22.07.2016 з 10:05 до 16:29, та призвели до припинення постачання електричної енергії споживачам, електроустановки яких живляться від зазначеного джерела живлення, - є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою  статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж.    

38. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Комітет в порушення вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку не врахував, що проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання не розглядаються як товар, що не реалізуються на ринку. З такими висновками погодився й суд апеляційної інстанції.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

39.Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 року N 2210-III

частина перша статті 12:
- суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо, зокрема, на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

частина перша статті 13:
- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

пункт 2 статті 50:
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем;

частина друга статті 52:
- за порушення, передбачені, пунктом 2  статті 50 цього Закону, накладаються штрафи передбачені цією нормою Закону;

частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

40. Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 N 49-р (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 за N 317/6605  )
пункт 4.3: 
не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва.
пункт 5.1:
товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. 

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: 
подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; 
подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; 
наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); 
відсутність суттєвої різниці в цінах; 
взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

41. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

42. Скаржник обґрунтував наявність підстави касаційного оскарження пунктом 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України й пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах).

43. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених  законом  як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13  Закону України "Про захист економічної конкуренції"); стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі, й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене і доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

44. Втім, попередні судові інстанції, з огляду на відповідні положення чинного законодавства, та з`ясувавши, що:    

- значні обсяги розподіленої позивачем електричної енергії були використані для діяльності товариства з постачання електричної енергії власним споживачам електричної енергії та не споживались на ринку як окрема послуга, оскільки були проміжними результатами діяльності позивача при постачанні електричної енергії;

- позивачем та споживачами була укладена низка договорів на постачання електричної енергії. У вказаних відносинах не існувало такої окремої послуги як розподіл електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами), розподіл електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) є проміжним результатом діяльності АТ  "ДТЕК Дніпровські Електромережі"     при постачанні електричної енергії;    

- відповідач в порушення пункту 4.3. Методики не врахував того, що не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання; що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. Визначений відповідачем товар як самостійна послуга не могла бути придбана споживачами електричної енергії;

- АМК не було досліджено питання щодо категорії надійності електропостачання струмоприймачів споживачів, наявність резервних джерел живлення в таких споживачів, можливість отримати ними електричну енергію мережами інших ліцензіатів, які зазначені в рішенні, оскільки такі обставини мають суттєве значення для справи;

- відповідачем не було проведено дослідження діяльності інших суб`єктів господарювання щодо можливості передачі ними електричної енергії споживачам в м. Жовті Води, що спростовує висновок Комітету про відсутність конкурентів на ринку.        

- доведення позивачем наявності передбачених  статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  підстав для визнання недійсним Рішення АМК,   - дійшли й висновку про наявність підстав для задоволення позову.

45. При цьому, Верховних суд зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли неправильного висновку, про те, що послуга з розподілу електричної енергії не може бути товаром. 

46. Втім, вказане не призвело до неправильного вирішення справи по суті спору, враховуючи, що висновок судів попередніх інстанцій зроблено в конкретних правовідносинах у цій справі з огляду на встановлені судами обставини. Позивачем та споживачами були укладені ряд договорів на постачання електричної енергії. У вказаних відносинах не існувало такої окремої послуги як розподіл електричної енергії.

47. Оскільки, згідно з оспорюваним Рішенням:

- визнано публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (після перейменування АТ "ДТЕК Дніпровські Електромережі") таким, що в період з 01.01.2016    по 31.12.2016 займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, як таке, що не мало жодного конкурента; 

- визнано дії публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"(АТ  "ДТЕК Дніпровські Електромережі"), які полягали у відключенні Л-327 від джерела живлення ПС "Северная - 150" - 18.05.2016 з 14:00 до 20:00; 18.07.2016 з 15:01 до 18:27 19.07.2016; 20.07.2016 з 10:40 до 17:10 та з 22:01 до 6:04 21.07.2016; 21.07.2016 з 10:17 до 17:06 та з 22:03 до 6:06 22.07.2016; 22.07.2016 з 10:05 до 16:29, що призвели до припинення постачання електричної енергії споживачам, електроустановки яких живляться від зазначеного джерела живлення, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті  50  та частиною першою статті  13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг із розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами) на території Дніпропетровської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності, які призвели до ущемлення інтересів споживачів. 

48. Крім того, колегія суддів погоджується з доводами позивача, наведеними у його відзиві, про те, що відповідач у своєму рішенні встановив монопольне (домінуюче) становище позивачу на ринку з розподілу електричної енергії, однак, з огляду на здійснений відповідачем аналіз фактичних обставин справи, та з встановлених ознак можливого порушення, вбачається, що відповідачем були проаналізовані виключно взаємовідносини, які існують на ринку з постачання електричної енергії. 

49. Верховний Суд зазначає, що об`єктами цивільних прав є матеріальні та нематеріальні блага з приводу яких виникають цивільні правовідносини між суб`єктами. Відповідно до статті 177 ЦК України будь-які послуги можуть бути об`єктом цивільних прав, якщо заборона перебування їх у цивільному обороті чи інші обмеження обігу прямо не встановлена законом. Водночас, з обставин справи №  910/6347/19, які були встановлені судами попередніх інстанцій, не вбачається, що саме послуга з розподілу електричної енергії була окремим об`єктом правовідносин  у цій справі.

50. Інші аргументи та доводи касаційної скарги вже досліджені та оцінені, у тому числі з точки зору їх доведеності, судами попередніх інстанцій і спростовані ними. У той же час суд касаційної інстанції в силу припису частини другої  статті 300 Господарського процесуального кодексу України  не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.    

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

51. АМК не спростував висновків суду першої та апеляційної інстанції, покладених в основу оскаржуваних рішення та постанови, та не довів неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених у справі судових рішень.

52. З огляду на зазначене, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову - без змін як такі, що відповідають вимогам чинного законодавства.

Судові витрати

53. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на АМК, оскільки касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін рішення господарського суду міста Києва від 03.09.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, 

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 03.09.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 у справі № 910/6347/19 залишити без змін, а касаційну скаргу Антимонопольного комітету України  - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                            І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                    І. Колос  

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова