ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" червня 2020 р.           Справа№ 910/18987/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Пашкіної С.А. 
          Буравльова  С.І. 

за участю секретаря судового засідання: Добрицької В.С.
позивача: Гаврик А.В.
відповідача 1: Пегза К.К.
відповідача 2: Литвин В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю "Корнет Холдинг"
на рішення  Господарського суду міста Києва 
від 16.03.2020 
у справі № 910/18987/19 (суддя Бондарчук В.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Корнет Холдинг"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"
Товариства з обмеженою відповідальністю "Міроіл"
про   визнання незаконним та скасування рішення, електронного аукціону та визнання недійсним договору

УСТАНОВИВ:          

Товариство з обмеженою відповідальністю "Корнет Холдинг" (далі - ТзОВ "Корнет Холдинг"/позивач)  звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Укрзалізниця" особі Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця"/відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Міроіл" (далі - ТзОВ  "Міроіл"/відповідач-2) про:
- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" про визначення переможця та намір укласти договір, оформлене повідомленням №2495/292-19Т від 28.08.2019 про намір укласти договір UA-2019-03-07-001178-b;
- визнання незаконним електронного аукціону, проведеного за результатами процедури закупівлі мастильних засобів (олива та мастильні матеріали), що оголошений Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" в електронній системі закупівель за ідентифікатором UA-2019-03-07-001178-b та зобов`язання замовника відмінити торги;
          - визнання недійсним договору №ЦЗВ-14-02719-01 від 09.09.2019, укладеного за результатами процедури закупівлі № UA-2019-03-07-001178-b між Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Міроіл" та додаткові угоди №1 від 11.10.2019 та №3 від 16.12.2019 до договору поставки №ЦЗВ-14-02719-01 від 09.09.2019.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 16.03.2020 у справі №910/18987/19 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю  "Корнет Холдинг" подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 16.03.2020 у справі №910/18987/19 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Апеляційна скарга позивача  обґрунтована наступним. На думку апелянта місцевим господарським судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні позовних вимог. Зокрема апелянт посилається не те, що проведення відповідачем-1 електронного аукціону, повідомлення про визнання переможця та укладення договору з відповідачем-2 суперечить вимогам ст. 3 та ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, в тендерній документації в п. 2.4. п. 2 додатку №1, встановлено вимоги, що є дискримінаційним положенням по відношенню до інших учасників торгів. Також апелянт стверджує, що  проходження відповідної процедури є довготривалою, що ускладнює участь позивача у виконанні всіх умов тендерної документації. Вказані обставини на думку апелянта що є підставою для визнання незаконним електронного аукціону, проведеного за результатами процедури закупівлі мастильних засобів (олива та мастильні матеріали), що оголошений Філією "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" в електронній системі закупівель за ідентифікатором UA-2019-03-07-001178-b, що тягне за собою визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" про визначення переможця та намір укласти договір, оформленого повідомленням №2495/292-19Т від 28.08.2019 про намір укласти договір UA-2019-03-07-001178-b та відповідно визнання недійсним договору №ЦЗВ-14-02719-01 від 09.09.2019. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 у справі № 910/18987/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю  «Корнет Холдинг». Призначено справу до розгляду на 19.05.2020 о 12-00 год в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, зал судових засідань №15.
Відповідач 1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу у якому просив суд апеляційної інстанції рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 розгляд справи відкладено на 09.06.2020. 
Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України, у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Як убачається з матеріалів справи, 07.03.2019 Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" розміщено в електронній системі публічних закупівель ProZorro (електронна адреса https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-07-001178-b) оголошення про проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів оливи моторної для дизельних двигунів М-14В2, оливи моторної для дизельних двигунів М-14Г2ЦС, оливи моторної для автотракторних дизелів М-10Г2К, оливи гідравлічної ВМГЗ, оливи для гідравлічних передач тепловозів ГТ-50, оливи індустріальної І-30А, оливи індустріальної І-40А та оливи індустріальної І-20А (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2019-03-07-001178-b).
25.04.2019 рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" затверджено Тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: мастильних засобів (оливи та мастильні матеріали) 
          Судом установлено, що тендерні пропозиції подали ТзОВ "Корнет Холдинг", ТзОВ "Торум", ТзОВ "Науково-виробниче підприємство "Хілл Корпорейшн-Юкрейн" та ТзОВ "Міроіл".
Рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця", оформленим протоколом №2495/45/-19-Т від 13.05.2019, тендерні пропозиції ТзОВ "Торум" та ТзОВ "Міроіл" визнані такими, що відповідають умовам конкурсної закупівлі. 
Пропозиції ТзОВ "Корнет Холдинг" та ТзОВ "Науково-виробниче підприємство "Хілл Корпорейшн-Юкрейн" тендерним комітетом замовника відхилено з підстав невідповідності вимогам п. 2.4. додатку №1 до тендерної документації.
Рішення тендерного комітету про відхилення пропозиції ТзОВ "Корнет Холдинг" було оскаржено останнім до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України.
31.05.2019 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №7021-р/пк-пз, яким зобов`язала АТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТзОВ "Корнет Холдинг" та рішення про допущення тендерної пропозиції ТзОВ "Торум" до аукціону за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015:09210000-4 - "Мастильні засоби", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-03-07-001178-b.
08.07.2019 Тендерним комітетом Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" прийнято рішення про: 1) виконання рішення Колегії від 31.05.2019 №7021-р/пк-пз - скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТзОВ "Корнет Холдинг" та допустити до аукціону за процедурою закупівлі мастильних засобів (оливи та мастильні матеріали); 2) виконання рішення Колегії від 31.05.2019 №7021-р/пк-пз - скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТзОВ "Торум" та відхилити тендерну пропозицію за процедурою закупівлі мастильних засобів (оливи та мастильні матеріали). Рішення АТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" оформлене протоколом №165/19Т від 08.07.2019.
09.08.2019 було проведено аукціон в автоматичному режимі, за результатами якого переможцем визначено ТзОВ "Міроіл".   
28.08.2019 позивачем оприлюднене повідомлення №2495/292-19Т про намір укласти договір UA-2019-03-07-001178-b з переможцем аукціону - ТзОВ "Міроіл".
09.09.2019 між Філією "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" (далі - замовник) та ТзОВ "Міроіл" (далі - постачальник) укладено договір поставки № ЦЗВ-14-02719-01, відповідно до якого постачальник зобов`язався поставити, а замовник прийняти та оплатити оливи та мастильні матеріали, найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невід`ємною частиною договору, на умовах, що викладені у цьому договорі.
В подальшому, між сторонами були підписані додаткові угоди до цього договору від 11.10.2019 та від 16.12.2019.
Спір у даній справі виник у зв`язку із тим, що позивач вважає вимоги тендерної документації, п. 2.4. п. 2 Додатку № 1 до Тендерної документації,  дискримінаційними по відношенню до учасників електронного аукціону, що є підставою для визнання незаконним електронного аукціону, проведеного за результатами процедури закупівлі мастильних засобів (олива та мастильні матеріали), що оголошений Філією "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" в електронній системі закупівель за ідентифікатором UA-2019-03-07-001178-b, що тягне за собою визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" про визначення переможця та намір укласти договір, оформленого повідомленням №2495/292-19Т від 28.08.2019 про намір укласти договір UA-2019-03-07-001178-b та відповідно визнання недійсним договору №ЦЗВ-14-02719-01 від 09.09.2019. 
Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі"        передбачено, що публічна закупівля      - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Вимоги до тендерної документації визначено      ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Так,  тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені        статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до п. 20 ч. 1    ст. 1 Закону України "Про стандартизацію", стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.
Згідно положень        ст. 8 Закону України "Про стандартизацію"       суб`єктами стандартизації є, зокрема, підприємства, установи та організації, що здійснюють стандартизацію.
07.03.2019 Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" розміщено в електронній системі публічних закупівель ProZorro (електронна адреса         https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-07-001178-b) оголошення про проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів оливи моторної для дизельних двигунів М-14В2, оливи моторної для дизельних двигунів М-14Г2ЦС, оливи моторної для автотракторних дизелів М-10Г2К, оливи гідравлічної ВМГЗ, оливи для гідравлічних передач тепловозів ГТ-50, оливи індустріальної І-30А, оливи індустріальної І-40А та оливи індустріальної І-20А (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2019-03-07-001178-b).
Вимоги до предмету закупівлі визначено у тендерній документації відкритих торгів за ідентифікатором UA-2019-03-07-001178-b. 
Так, відповідно до п. 2.4 п. 2 Додатку № 1 до Тендерної документації зазначено: "Згідно Стандарту СТП-Н 04-009:2017 "Мастила та оливи для тягового рухомого складу, машин та механізмів ПАТ        "Укрзалізниця". Порядок допуску до застосування" (Додаток № 11 до тендерної документації), введеного в дію наказом ПАТ  "Укрзалізниця" від 13.12.2017 №    765 оливи та мастильні матеріали повинні пройти процедуру допуску до застосування.
Для забезпечення безпеки руху поїздів застосування на тяговому рухомому складі, рухомому складі, машинах та механізмах АТ        "Укрзалізниця" олив та мастильних матеріалів, які не пройшли встановлену процедуру допуску, не допускається".
З матеріалів справи убачається, що додаток №11 Тендерної документації містить Стандарт СТП-Н   04-009:2017 "Мастила та оливи для тягового рухомого складу, машин та механізмів ПАТ        "Укрзалізниця".
Зазначений додаток було опубліковано замовником, що свідчить про те, що кожен потенційний учасник мав можливість з ним ознайомитись.
Водночас, суд відзначає, що тендерним комітетом було допущено позивача до участі в аукціоні, відповідно ТзОВ "Корнет Холдинг" погодилося з його умовами, однак, за результатами оцінки тендерних пропозицій в автоматичному режимі, 09.08.2019 переможцем визначено ТзОВ "Міроіл".  
Колегія суддів вважає необґрунтованим твердження апелянта щодо наявності у вказаній  тендерній документації дискримінаційних вимог. При цьому суд виходить з наступного. 
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Відповідно до вимог ст. 76, ст. 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Позивачем не доведено та документально не підтверджено неможливості виконання оспорюваної вимоги тендерної документації, а доводи позивача про тривалість її виконання не підтвердженими доказами.
За указаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги ТзОВ "Корнет Холдинг" до АТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" та ТзОВ "Міроіл" про визнання незаконним електронного аукціону, проведеного за результатами процедури закупівлі мастильних засобів (олива та мастильні матеріали) в електронній системі закупівель за ідентифікатором UA-2019-03-07-001178-b, та зобов`язання замовника відмінити ці торги  є необґрунтованим та не підлягають задоволенню. 
Так само не підлягає задоволенню похідна вимога ТзОВ "Корнет Холдинг" про визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" про визначення переможця та намір укласти договір, а також визнання недійсним договору №ЦЗВ-14-02719-01 від 09.09.2019 з підстави відхилення основної вимоги позивача у справі. 
Ураховуючи  відмову у задоволенні позову місцевим господарським судом обґрунтовано  скасовано заходи забезпечення позову, вжиті Господарським судом міста Києва ухвалою від 26.12.2019 у справі №910/18680/19.
Статтею            86            Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача, наведені в апеляційній скарзі стосовного порушення Господарським судом м. Києва норм матеріального та процесуального права, оскільки судом були дотримані всі вимоги щодо повного та всебічного розгляду справи.  
На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Корнет Холдинг", в розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2020 у справі №910/18987/19, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.  
Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2020 у справі №910/18987/19  відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні. 
Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.  Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Корнет Холдинг" на рішення Господарського суду міста м. Києва від 16.03.2020 у справі №910/18987/19  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста м. Києва від 16.03.2020 у справі №910/18987/19  залишити без змін. 
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 10.06.2020.

Головуючий суддя                                                            В.В.Андрієнко 

Судді                                                                                С.А. Пашкіна

                                                                                С.І. Буравльов