РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 травня 2020 року м. Рівне
Справа № 569/16256/19
Провадження № 22-ц/4815/357/20
Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Бондаренко Н.В. (суддя-доповідач), Хилевича С.В., Ковальчук Н.М.
секретар судового засідання: Пиляй І.С.

учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю "Тревел Профешнл Груп", 
третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору- фізична особа-підприємець ОСОБА_2 

за участю представників сторін

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги  ОСОБА_1 , подану її представником - адвокатом Бляшиним Миколою Степановичем, Товариства з обмеженою відповідальністю "Тревел Профешнл Груп" на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 27 грудня 2019 року в складі судді Ковальова І.М., проголошене в 10год.11хв в м. Рівне, дата складання повного тексту рішення не вказана,                                               
в с т а н о в и в:
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тревел Профешнл Груп" (далі - ТОВ "Тревел Профешнл Груп") про стягнення грошових коштів, пені та відшкодування моральної шкоди.
Позовна заява мотивована тим, що 6 червня 2018 року між нею та ТОВ "Тревел Профешнл Груп" укладено договір на туристичне обслуговування № ТR27011222, відповідно до умов якого позивач придбала туристичні послуги з організації проведення туристичного туру до Туреччини, який повинен був відбутися у період з 24 липня 2018 року по 3 серпня 2018року (10 ночей).
1 червня 2018 року позивач передала через турагента грошові кошти як оплату туру до Туреччини в розмірі 42000грн.
Однак зобов`язання туроператора з організації та надання туристичних послуг за цим договором виконано не було, документи, що підтверджують право на одержання туристичних послуг туристами отримано не було, повним пакетом туристичних послуг, обумовленим цим договором, вони не скористалися. У зв`язку з порушенням ТОВ «Тревел Профешнл Груп» умов договору їм завдано матеріальних збитків та моральну шкоду, яка підлягає відшкодуванню.
Позивач також вважала, що відповідач у відповідності до вимог статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» має сплатити їй пеню у розмірі 492 350,4грн за 393 дні прострочення виконання зобов`язання, пеню у розмірі 3% вартості турпослуг за кожен день прострочення з 24.08.2019 р. і до моменту виконання судового рішення. 
З урахуванням викладеного, ОСОБА_1 просила суд стягнути з відповідача на її користь збитки у розмірі 41760грн., пеню за період з 24.07.208 року по 23 серпня 2019 року в розмірі 492350,4грн., пеню в розмірі 3% вартості туристичних послуг за кожен день прострочення з 24.08.2019 р. і до моменту виконання судового рішення та моральну шкоду - 10 000,00 грн.
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 27 грудня 2019 року позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю"Тревел Профешнл Груп" на користь ОСОБА_1 збитки в розмірі 41 760,00 грн.; пеню в розмірі 2 (дві) тисячі грн.; компенсацію за заподіяну моральну шкоду в розмірі 10 000,00 грн.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідальність за порушення істотних умов договору по наданню туристичних послуг несе туроператор, а тому, відповідач зобов`язаний повернути позивачу одержані у неї грошові кошти у зв`язку із невиконанням договору (ненадання послуг), оскільки відповідач не надав позивачу жодних документів для поїздки та відмовив їй у здійсненні оплаченої туристичної подорожі, тому вимоги позивача про стягнення з відповідача сплачених нею грошових коштів вважав обґрунтованими. Визначаючи розмір моральної шкоди, суд, виходив з того, що такий розмір буде відповідати принципам співмірності, справедливості та виваженості.
В частині стягнення з відповідача пені на користь позивача, виходив з того, що умовами договору передбачено максимальний її розмір, який, у даному випадку, підлягає стягненню з товариства. 
У поданій апеляційній скарзі позивачка покликається на те, що рішення суду в частині зменшення розміру пені та відмови у її стягненні у розмірі 3% вартості послуг постановлено з порушенням норм матеріального права.
Зазначає, що абз.1 ч.5 ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів» є спеціальною нормою відносно положень, визначених ЦК України.
Вважає, що визначений п.4.11 договору розмір неустойки є меншим, ніж це передбачено ЗУ «Про захист прав споживачів», а тому йому не відповідає і застосовуванню підлягає спеціальна норма права, яка регулює ці відносини.
Доводить, що вказаний пункт договору є нікчемним в силу ч.3 ст.614 ЦК України, а тому з відповідача підлягає стягненню пеня, у розмірі встановленому законом.
Просить рішення в частині відмовлених позовних вимог скасувати, і стягнути 492350,4грн. пені за період з 24.07.2018 року по 23.08.2019 року та стягнути пеню в розмірі 3% вартості туристичних послуг за кожен день прострочення з 24.08.19 року і до моменту повного виконання рішення.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує, що пеня згідно ЗУ «Про захист прав споживачів» може бути стягнута судом не більше як 2 тис.грн. і її строк стягнення обмежується останніми 12 місяцями перед звернення кредитора до суду. Враховуючи, що в діях товариства вина відсутня, то вимоги про її стягнення задоволенню не підлягають. Просить апеляційну скаргу відхилити.
У поданій апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "Тревел Профешнл Груп" вважає рішення суду незаконним та не обґрунтованим, постановленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Вказує, що суд неправильно визначив порядок співробітництва між суб`єктами туристичної діяльності, а також не залучено в якості третьої особи турагента, з яким ФОП ОСОБА_2 уклала субагентський договір. Додає, що туроператор ТОВ «Тревел Профешнл Груп» не співпрацював безпосередньо з ФОП ОСОБА_2 , а співпрацює з турагентом ФОП ОСОБА_3 на умовах агентського договору. У свою чергу турагент ФОП ОСОБА_3 співпрацював із субагентом ФОП ОСОБА_2 на підставі субагентського договору. Стверджує, що ФОП ОСОБА_2 , вийшовши за межі повноважень, наданих субагентським договором, не уклала з позивачкою договору на туристичне обслуговування по формі, яка викладена в додатку № 1 до субагентського договору, що знаходиться в публічному доступі на офіційному сайті туроператора. Доводить, що саме субагентом ФОП ОСОБА_2 були порушені зобов`язання по договору про надання туристичних послуг, і що саме вона несе всю відповідальність перед ОСОБА_1 .
Стверджує, що між ФОП ОСОБА_2 та товариством агентський договір не укладався, заявка про приєднання до нього від ФОП ОСОБА_2 , не надходила, тому зобов`язання за договором про надання туристичних послуг у позивача не виникло. Відповідальність за порушення законодавства в галузі туристичної діяльності згідно закону України «Про туризм» несе той суб`єкт туристичної діяльності з вини якого туристу були завдані збитки.
Доводить про не укладення між сторонами у справі договору про туристичне обслуговування та відсутності між ними будь-яких прав та обов`язків.
Вказує, що саме ФОП ОСОБА_2 були порушені зобов`язання по договору про надання туристичних послуг, а тому вона несе відповідальність за завдані позивачці збитки.
Вважає, що відсутні належні докази оплати ОСОБА_1 турпродукту у сумі 42тис.грн., оскільки у квитанції до прибуткового ордеру не вказаний договір, за яким здійснювалася оплата і сума оплати не відповідає ціні, зазначеній у договорі.
Покликається на те, що договором про надання туристичних послуг не передбачено сплату моральної шкоди у зв`язку з невиконання його умов. Зазначає, що споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди відповідно до положень ст.ст. 4, 22 Закону України «Про захист прав споживачів» тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках, передбачених законом. Додає, що суд, стягнувши на користь позивачки моральну шкоду, не з`ясував, чим підтверджується завдання такої шкоди. Більш того, вважає, що судом не встановлено таких порушень прав споживачів туристичних послуг, які були б небезпечні для позивача або становили загрозу для життя та здоров`я, а стягнутий судом її розмір не підтверджений у встановленому порядку жодними доказами. 
З наведених підстав просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.
Відзив на апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 не поданий.
Апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступних підстав.
Згідно ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом встановлено, що 6 червня 2018 року між ФОП ОСОБА_2 (турагент), що діє від імені туроператора ТОВ "Тревел Профешнл Груп" (туроператор), на підставі агентського договору, та ОСОБА_1 (турист) укладено договір на туристичне обслуговування № НОМЕР_1 .
Відповідно до пункту 1.1 указаного договору турагент зобов`язується забезпечити надання замовнику турпродукту, сформованого туроператором, на умовах визначених цим договором, а замовник турпродукту зобов`язується своєчасно і в повному обсязі оплатити вартість туру згідно з даним договором.
Пунктом 2.1.2 договору визначено перелік туристичних послуг, що за цим договором включається у турпродукт. Зокрема, організувати проведення туристичного туру до Туреччини на 9 ночей на двох осіб, який мав розпочатися 27 липня по 3 серпня 2018 року. Вартість туру 41760грн.
1 червня 2018 року позивач оплатила тур через агента фізичну особу –підприємця ОСОБА_2 в розмірі 42000грн., що підтверджено квитанцією до прибуткового касового ордеру (а.с.23).
Передбачені договором туристичні послуги позивачу надані не були, сплачені кошти позивачу не повернуті.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; відшкодування збитків та моральної шкоди.
У статті 901 ЦК України зазначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.
Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, установлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору.
У постанові Верховного Суду України від 03 липня 2013 року в справі № 6-42цс13 зроблено висновок про те, що за змістом частин першої, другої, десятої статті 20, частини другої статті 30, частин першої та другої статті 32, частини першої статті 33 Закону України від 15 вересня 1995 року № 325/95-ВР "Про туризм" (у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), частини четвертої статті 10 Закону України від 12 травня 1991 року № 1023-XII "Про захист прав споживачів", статей 610 і 611, частини п`ятої статті 653, частини першої статті 901 ЦК України викладено правовий висновок, що майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику (туристу) завдано збитків.
Таким чином майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, тобто порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику завдано збитків.
Покликання апеляційної скарги відповідача про те, що відповідальність за неналежне виконання договору має нести ФОП ОСОБА_2 є безпідставними, оскільки остання як турагент діяла від імені туроператора ТОВ "Тревел Профешнл Груп" на підставі субагентського договору, і відповідальність за порушення істотних умов договору у даній справі не може нести інший суб`єкт туристичної діяльності з надання туристичних послуг, ніж туроператор, яким у цій справі є ТОВ "Тревел Профешнл Груп". Також згідно п.4.2 договору обов`язок у турагента (субтурагента) з повернення грошових коштів виникає тільки у разі ненадання або надання неповної та недостовірної інформації, визначеної даним договором. 
Слід зазначити, що агентські відносини регулюються главою 31 ГК України, відповідно до статті 297 ГК України, за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов`язується надати послуги другій стороні (суб`єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб`єкта і за його рахунок. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов`язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.
Установивши фактичні обставини у справі та на підставі норм закону суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що саме відповідач як туроператор несе відповідальність за невиконання умов договору про надання туристичних послуг у спірних правовідносинах. Правовідносини, які виникли між ТОВ "Тревел Профешнл Груп" та ФОП ОСОБА_2 , не можуть впливати на права позивачки, яка належно виконала умови договору. Спір між туроператором та турагентом може бути вирішений в іншому провадженні.
Суд першої інстанції прийшов також до обґрунтованого висновку про те, що у відповідності до вимог закону саме відповідач зобов`язаний повернути позивачці одержані у неї грошові кошти у зв`язку із невиконанням договору, оскільки відповідач не надав позивачу жодних документів для поїздки та відмовив їй у здійсненні оплаченої туристичної подорожі.
Отже, вирішуючи даний спір, місцевий суд правильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин та обґрунтовано стягнув з відповідача на користь ОСОБА_1 сплачені нею за договором кошти у сумі 41 760,00 грн.
Аргументи апеляційної скарги відповідача щодо перевищення ФОП   ОСОБА_2 своїх повноважень на укладення договору від імені туроператора ТОВ "Тревел Профешнл Груп" спростовуються заявкою про приєднання до субагентського договору та агентським договором, що були розміщені на сайті відповідача.(а.с.24,25-33,35-43).
За змістом статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Згідно ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Статтею 10 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
Згідно п. 4.11 укладеного між сторонами договору про надання туристичних послуг у випадку ненадання (прострочення надання) туроператором/турагентом всіх або частини послуг, які входять в замовлений турпродукт за цим договором, турагент/туроператор сплачує замовнику турпродукту неустойку в розмірі 0,01% від вартості ненаданих послуг, за кожен день прострочення надання відповідних послуг, але в будь-якому випадку не більше 2000 гривень. Розмір неустойки за цим договором має виключний характер (а.с. 20).
Звертаючись із вказаним позовом, ОСОБА_1 одночасно просила стягнути з відповідача як пеню у розмірі, передбаченому договором, так і пеню, передбачену статтею 10 Закону України «Про захист прав споживачів».
Проаналізувавши норми частини 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», апеляційний суд приходить до висновку, що вказана норма не містить заборони на зменшення розміру неустойки за домовленістю, а самі сторони за договором про надання туристичних послуг погодили, що у випадку ненадання (прострочення надання) туроператором/турагентом всіх або частини послуг, які входять в замовлений турпродукт за цим договором, з особи, що порушила зобов`язання підлягає стягненню тільки неустойка в розмірі, передбаченому договором про надання туристичних послуг, а не ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів».
Одночасне стягнення пені за договором, і за законом є подвійним стягненням неустойки, що заборонено ст.61 Конституції України.
Оскільки умовами укладеного між сторонами договору встановлено максимальний розмір неустойки, що підлягає до стягнення з туроператора – 2000 грн., то розмір неустойки за порушення туроператором умов договору не може перевищувати цю суму.
Суд першої інстанції вирішуючи вимоги в цій частині, прийшов до обґрунтованого висновку про стягнення пені у розмірі 2 тис.грн., що відповідає умовам договору, який підписаний сторонами та є чинним. Доводи апеляційної скарги позивачки правильності висновків суду не спростовують.
Покликання апеляційної скарги ОСОБА_1 на нікчемність п. 4.11 укладеного договору не ґрунтуються на нормах ч.2 ст.215 ЦК України та Закону України «Про захист прав споживачів», та є взаємовиключною обставиною для задоволення вимог про стягнення пені на його підставі, оскільки нікчемність цього пункту не породжує виникнення прав та обов`язків сторін. 
Також, визначений п.4.11 договору розмір пені (неустойки) як вид забезпечення виконання зобов`язання не обмежує в розумінні ч.3 ст.614 ЦК України відповідальність відповідача за порушення зобов`язання. 
Також апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі ТОВ "Тревел Профешнл Груп" щодо неправомірності судового рішення в частині відшкодування моральної шкоди, з наступних підстав.
Поняття моральної (немайнової) шкоди і порядок її відшкодування визначається статтею 23 ЦК України.
Відповідно до частини четвертої статті 611 ЦК України моральна шкода підлягає відшкодуванню у разі порушення зобов`язань у договірних правовідносинах у випадку встановлення такої відповідальності законом або договором.
Зокрема, підставами для відшкодування моральної шкоди можуть бути порушення майнових, особистих немайнових прав особи, а також зобов`язань у випадках, передбачених договором або у випадках, передбачених Цивільним кодексом та іншим законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов`язань, які підпадають під дію Закону України «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов`язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди відповідно до положень статей 4, 22 Закону України «Про захист прав споживачів» тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках, передбачених законом.
Згідно з положеннями частини першої статті 25 Закону України «Про туризм» туристи і екскурсанти мають право, зокрема, на відшкодування матеріальних і моральних збитків у разі невиконання або неналежного виконання умов договору. 
У даному спорі правовідносини сторін випливають з договірних відносин, виникли на підставі укладеного між сторонами договору, в якому не передбачено права позивача на відшкодування моральної шкоди у зв`язку із невиконанням ТОВ "Тревел Профешнл Груп" умов договору, однак право на таке відшкодування передбачено ст.25 ЗУ «Про туризм». 
Відомостей про те, що завдана позивачам моральна шкода була компенсована відповідачем добровільно грішми або в інший спосіб (наданням, за згодою сторін, додаткових туристичних послуг, тощо), матеріали справи не містять.
З огляду на наведене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відшкодування відповідачем для ОСОБА_1 моральної шкоди за невиконання умов договору, неправомірні дії відповідача призвели до втрати відпочинку за кордоном у заплановані нею час та країні, розчарування від того, що її законні очікування не виправдані та, як наслідок, завдання душевних хвилювань, тому підстави для скасування судового рішення в цій частині відсутні.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції повно та всебічно з`ясував дійсні обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказам і ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його зміни чи скасування в оскаржуваній позивачкою частині немає.
Відповідно до ч.1 та ч. 13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
В зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг, відсутні підстави для розподілу судового збору, від сплати якого позивач звільнений.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375,376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги  ОСОБА_1 , подану її представником адвокатом Бляшиним Миколою Степановичем та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тревел Профешнл Груп" залишити без задоволення.
Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 27 грудня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 19 травня 2020 року.

Судді:                                                                         Бондаренко Н.В.

Ковальчук Н.М.

Хилевич С.В.